«Видишь публичный порядок? – Нет. – И я не вижу. А он есть»: концепция публичного порядка сквозь призму «указного» права

После февраля 2022 г. российские юристы, нервно изучая очередные санкционные пакеты и российские контрсанкционные меры, рассуждали на предмет того, окажут ли эти рестрикции влияние на довольно узкую, но важную категорию дел, как признание и приведение в исполнение иностранных судебных и иностранных арбитражных решений.

Эта категория дел довольно редкая (если мы говорим про признание действительно иностранных судебных актов и решений авторитетных арбитражей, а не СНГшные решения), однако она играет важную роль для иностранных кредиторов в вопросе обеспечения их права на эффективное средство правовой защиты. Добившись победы в иностранном суде или арбитраже такой кредитор должен иметь разумные ожидания того, как к вынесенному решению будет относиться юрисдикция, в которой находится и ведет свою деятельность должник.

Как мы знаем, ключевые контрсанкционные меры России были приняты через указы Президента Российской Федерации. Речь идёт, прежде всего, об Указах Президента РФ от 28.02.2022 №79, от 01.03.2022 №81 и 05.03.2022 №95. Следом за ними идет распоряжение Правительства РФ от 05.03.2022 №430-р. В 2022-2023 г. в целом сложилась ситуация, когда какие-то отдельные общественные отношения были урегулированы Указами Президента РФ, сложилось так называемое «указное право». 

Опасения юридического сообщества сводились к тому, как российские суды будут применять и толковать это «указное право». Казалось бы, какое отношение к вопросам признания и приведения в исполнение решения, скажем, арбитров по правилам LCIA имеет Указ №95 от 05.03.2022? Этот Указ (как и другие Указы) регулирует довольно конкретные правоотношения и устанавливает порядок исполнения обязательств перед иностранными кредиторами. Ни прямо, ни косвенно он не говорит (и не может говорить) об изменении или ужесточении подходов к иностранным судебным актам и решениям арбитражей. Или: каким образом «недружественность» иностранного кредитора должна влиять на его процессуальные права и гарантии судебной защиты в России? Очевидно, что никаким!

И вроде бы суды и практикующие юристы научились тому, что «недружественность»  не создаёт (не должна создавать) препятствий для иностранных заявителей[1] и не предоставляет никаких привилегий российским должникам. Однако в делах о признании и приведении в исполнение некоторые суды будто остолбенели, прочитав российские контрсанкционные меры. Не иначе как произошла мистификация этих нормативных актов, и в некоторых делах суды наделили Указы свойствами и силой, которой они не обладают.

В некоторых делах о признании и приведении в исполнение иностранных судебных актов и решений иностранных арбитражей российские суды указывают, что признание решений в пользу «недружественных» лиц и/или на основании акта, вынесенного «недружественным» форумом, будет нарушать российский публичный порядок.

Все бы ничего, но в этих единичных делах судьи даже не пытаются «оправдать» эти выводы. Как правило, суды цитируют соответствующие положения о публичном порядке в АПК РФ и ГПК РФ вкупе с Постановлением Пленума ВС РФ №53 от 10 декабря 2019 г.

Конечно, оговорка о публичном порядке – это каучуковая норма. В этом контексте не могу не привести известный пассаж двухсотлетней давности, описывающий сущность концепции «публичного порядка»:

«[Публичный порядок – это] очень неуправляемая лошадь, и когда вы садитесь на нее, вы никогда не знаете, куда она вас понесет. Публичный порядок вообще не обсуждает, кроме тех случаев, когда другие аргументы терпят неудачу»[2].

Сказав это, нужно иметь в виду, что содержательно публичный порядок все же имеет конкретные условия для применения. Однако в некоторых случаях суды забывают об этом.

Например, в недавнем деле № А53-33710/2023 (АМСТРАДшиппинг ОУ (Эстония) против ООО «Фингрейн» (Россия)) Арбитражный суд Ростовской области отказал в признании решения Лондонской Ассоциации Морских Арбитров (LMAA) от 22.03.2022 г.[3] Хотя ключевыми основаниями для отказа в признании решения стало отсутствие компетенции и ненадлежащее извещение российского должника, российский суд со ссылкой на контрсанкционное «указное право» и «недружественность» эстонского кредитора пришёл к, мягко говоря, странному выводу:

«Таким образом, установлен новый публично правовой порядок Российской Федерации относительно исполнения обязательств перед иностранными контрагентами, находящимися под юрисдикцией недружественных РФ стран: введены запреты на исполнение обязательств перед юридическими лицами, внесенными Правительством РФ в санкционный список, а также введены ограничения и разрешительный порядок исполнения обязательств в отношении сделок с иными юридическими лицами, находящимися под юрисдикцией недружественных стран».

Одно предложение в мотивировочной части – но зато какое! С этим выводом очень трудно согласиться по следующим причинам.

Во-первых, эстонская компания «АМСТРАДшиппинг ОУ» не включена Правительством РФ в санкционный список. Ограничительные меры России к данной компании не применяются.

Во-вторых, к отношениям сторон не применяются российские контрсанкционные меры, так как предметом рассмотрения спора в арбитраже являлось требование о взыскании компенсации за задержку судна (альтернативно: компенсация за демерредж). Российские контрмеры никаким образом не регулируют правоотношения в данной сфере.

В-третьих, ни один из цитируемых судом Указов не установил полный запрет на исполнение всех обязательств перед иностранными кредиторами. Во всяком случае, Указы не регулируют вопросы, связанные с принудительным исполнением судебного акта или решения арбитража.

В-четвертых, суд не указывает какое отношение «ограничения и разрешительный порядок» имеют к судебной процедуре признания и приведения в исполнение. В данном случае не идёт речи об исполнении обязательств: обязательство уже нарушено и происходит принуждение российского должника к исполнению решения арбитража, но не обязательства.

Этот список контраргументов можно продолжать, но главное, на что следует обратить внимание, так это то, что Арбитражный суд Ростовской области решил, что в России появился «новый публично правовой порядок». А что произошло со «старым» публичным порядком? Что означает данная фраза на практике – конец любому признанию и приведению в исполнение судебного акта или решения арбитража, вынесенного в «недружественной» юрисдикции и/или в пользу «недружественного» кредитора, в России?

Надеюсь, что эстонский кредитор наберется сил и подаст кассационную жалобу. Вступление в силу такого судебного акта, который изобилует существенными пороками, создаст серьезные проблемы для правоприменительной практики.

В противовес делу АСМТРАДшиппинг ОУ против ООО Фингрейн следует привести в пример образцовое дело: C. Thywissen GmbH (Германия) против ООО «Новосибирскхлебпродукт» (Россия) (дело № А45-19015/2023). В этом деле немецкий кредитор испрашивал признание и приведение в исполнение решения Федерации ассоциаций торговли масличными культурами, семенами и жирами (FOSFA) от 16.11.2022 № 4760. Местом арбитража являлся г. Лондон, Великобритания.

Арбитражный суд Новосибирской области, рассматривая заявление немецкого кредитора, установил, что арбитражное решение соответствует требованиям Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. и АПК РФ для признания и приведения в исполнение в России[4]. В суде кассационной инстанции (Арбитражный суд Западно-Сибирского округа) российский должник заявил о необходимости применения оговорки о публичном порядке: якобы арбитражное решение противоречит публичному порядку России, так как оно вынесено в «недружественной» юрисдикции и в пользу лица из «недружественной» страны.

Помимо этого, должник сослался на то, что его право на справедливое судебное разбирательство было нарушено (невозможность личной явки ответчика в связи с визовыми ограничениями; коллегия иностранных арбитров была предвзята; невозможность оплаты юридических услуг и пр.).

Суд кассационной инстанции справедливо указал: «Если последствия применения несовместимы с основными началами правопорядка Российской Федерации и затрагивают интересы больших социальных групп, суд имеет право отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения». Однако в данном деле решения иностранного арбитража не противоречит российскому публичному порядку и «недружественный» статус заявителя/иностранного арбитража не является безоговорочным основанием для отказа в судебной защите иностранному кредитору.

Российский суд также указал, что ответчик не воспользовался правом на применение ст.248.1/248.2 АПК РФ: ответчик имел возможность доказать нарушение своего права на судебную защиту в российском суде, но не сделал этого, поэтому он должен нести соответствующие процессуальные риски.

Дело C. Thywissen GmbH против ООО «Новосибирскхлебпродукт» не единственное позитивное дело.

Можно также упомянуть дело по заявлению компании Гиперион Матириалз энд Технолоджиз (Швеция) против Белорецкий Металлургический комбинат (дело № А07-32862/2022). В этом деле рассматривался вопрос о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Международного коммерческого Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации по делу № М-145/2021 от 08.07.2022. Хотя в данном деле речь шла о признании решения российского третейского суда, но это решение было вынесено в пользу «недружественного» лица, и российский должник заявил о необходимости применения оговорки о публичном порядке.

В данном случае суды всех инстанций, включая ВС РФ, не обнаружили нарушения публичного порядка. Например, Арбитражный суд Уральского округа указал, что сама по себе выдача исполнительного листа на принудительное исполнение решения МКАС не препятствует в дальнейшем должнику ссылаться на Указы, если они, конечно, применимы к спору. При этом суд не делает выводов о том, что эти Указы применимы к спору[5].

Иными словами, суд пришёл к выводу, что Указы не влияют на судебную процедуру и не являются основанием для отказа в выдаче исполнительного листа. Судья ВС РФ Павлова Н.В., отказывая в передаче кассационной жалобы должника на рассмотрение СКЭС, указала, что решение МКАС не противоречит публичному порядку[6].

В этом контексте считаю крайне важным, чтобы на эту проблему обратил внимание Верховный Суд Российской Федерации не в виде «отказных» определений, которые, как правило, не содержат подробной аргументации, а, например, в виде Обзора судебной практики или при рассмотрении конкретного спора, который поступит на рассмотрение ВС РФ.