Особенности назначения экспертизы в арбитражном процессе в спорах об исполнении обязательств по договорам строительного подряда.

 

Думаю, что для практикующих юристов не является секретом то, что одной из самых распространенных категорий споров, рассматриваемых арбитражными судами, являются споры об исполнении обязательств в рамках договора строительного подряда.

Поэтому не будет излишним еще раз обратиться к этой проблеме, возможно, размышления в рамках этой статьи дадут кому-то полезную информацию для размышления, которую можно использовать в практических целях и в целом как пищу для ума.

Описанное ниже не является истиной в конечной инстанции и, безусловно, может быть подвергнуто критике ввиду того, что все ниже написанное является измышлениями автора в рамках его понимания и разумения.

Для начала обратимся к самому определению договора строительного подряда.

Итак закон гласит, что под договором строительного подряда подразумевается договор, в рамках которого подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как видим закон относит к обязательствам со стороны подрядчика обязанность построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, при этом обязательства должны быть выполнены в срок, который определен договором.

При этом ГК РФ определяет и ответные обязательства со стороны заказчика, который, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену, о чем напрямую говорится в п. 1 ст. 740 ГК РФ.

Пунк 2 ст. 740 ГК РФ, в свою очередь, более детально определяет предмет договора строительного подряда, указывая, что договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Кроме того, правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Наиболее типичными спорами в рамках рассматриваемой категории споров, связанных с исполнением обязательств по договору строительного подряда, являются споры о нарушении сроков по сдаче заказчику результатов работ, споры о качестве выполненных работ, споры по отплате выполненных работ, споры об объеме выполненных. Это наиболее типичные случаи, которые встречаются на практике. Однако, это не исчерпывающий перечень разновидностей споров, поскольку споры могут возникать из различных аспектов исполнения обязательств в рамках договора строительного подряда, например, когда заказчик не создает подрядчику необходимые условия для выполнения работ, а в некоторых случаях(хотя это, наверное и сложно представить) и наоборот создает препятствия для исполнения подрядчиком своих обязательств.

Дав общее понимание о том, что такое договор строительного подряда и какие бывают судебные споры относительно его исполнения в практике, обратим свой взор к изначальной тематике статьи, а именно к особенностям назначения судебной экспертизы в арбитражном процессе в спорах об исполнении обязательств по договорам строительного подряда.

При назначении судебной экспертизы суд должен руководствоваться требованиями АПК РФ и законодательства, регулирующего отношения судебно-экспертной деятельности, в частности ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Право назначения судебной экспертизы, согласно АПК РФ, возникает у суда только в исключительных случаях, случаях предусмотренных законом, в частности в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отсутствующих у суда.

Указанное право не может быть реализовано произвольно по усмотрению суда в тех случаях, когда закон не указывает напрямую на возможность назначения экспертного исследования.

Закон указывает, что арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Разумеется, разрешения спора, связанного с договором строительного подряда, часто требует от суда ответов на вопросы, которые находятся за гранью знаний человека, не являющегося специалистом в области строительства, и именно по этой причине у судов возникает необходимость прибегнуть к помощи лица, обладающего специальными познаниями в области строительства для разрешения вопросов, понимание ответов на которые даст суду возможность вынести законное, мотивированное решение.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом самостоятельно, однако, лица, участвующие в деле, имеют возможность представить на рассмотрение суда вопросы, которые, как они считают, должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд может не согласиться с предложенными сторонами вопросами и отклонить их, но отклоняя вопросы, представленные лицами, участвующими в деле, суду вменяется в обязанность мотивировать такой отказ.

На практике бывают случаи, когда судами при назначении экспертизы, самостоятельно определяется круг вопросов, а описание мотивов отклонения вопросов представленных, лицами, участвующими в деле, опускается.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Заключение эксперта является одним из доказательств и не имеет преимуществ перед иными видами доказательств, о чем упоминается в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (чч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований чч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Однако, на практике заключение эксперта имеет очень весомое значение для разрешения спора, поэтому сторонам важно проявлять активность на стадии, предшествующей назначению судом экспертизы.

Важно определиться и обосновать перед судом круг вопросов, которые необходимо поставить перед экспертом, таким образом, чтобы ответы на поставленные вопросы экспертом склонили чашу весов в споре не на сторону оппонента.

Именно поэтому важно использовать весь круг процессуальных прав предоставленных лицам, участвующим в деле в этих целях.

В ч.3 ст. 82 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту.

Также лица могут ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п.6 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если лицом, участвующим в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы, в рассматриваемом случае, суду необходимо получить согласие от лиц, участвующих в деле.

При этом экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое готово осуществить внесение на депозитный счет суда сумму, подлежащую выплате судебным экспертам за проведенную экспертизу.

О назначении экспертизы или же об отклонении ходатайства о назначении экспертизы суд должен вынести соответствующее определение.

В случае назначения экспертизы, в определении о назначении, должны быть указаны основания для назначения экспертизы, в которых суд должен привести мотивы необходимости, прибегнуть к помощи эксперта и необходимости применения специальных познаний для разрешения вопросов, имеющих значение для рассмотрения спора.

Однако, на практике встречаются случаи, когда в определении о назначении экспертизы отсутствует должная мотивировка оснований необходимости назначения экспертизы по делу, отсутствуют выводы о необходимости проведения по делу экспертизы, а также ее цели и значения для дела, исходя из рассматриваемого судом иска.

В определении также должны быть указаны фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором будет проводиться судебная экспертиза, вопросы, которые суд ставит перед экспертом, а также материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта в целях проведения экспертизы.

При разрешении вопроса о привлечении конкретного эксперта к выполнению экспертного исследования суд должен убедиться о наличии у эксперта необходимой квалификации, навыков и допусков, если таковые необходимы для разрешения вопросов, поставленных перед экспертом.

В рамках дел рассматриваемых судом об исполнении обязательств по договорам строительного подряда могут назначаться разнообразные экспертизы от почерковедческих и бухгалтерских экспертиз, до наиболее типичных для такого рода дел строительно-технических экспертиз.

Ввиду значительного многообразия вопросов, которые могут интересовать суд в целях разрешения спора, а также существования множества аспектов связанных с исполнением договора строительного подряда суду следует с особой тщательностью подходить к разрешению вопроса о выборе эксперта, компетенция которого позволила бы ему разрешить поставленные судом вопросы для экспертного исследования.

Тем не менее, на практике случаются случаи, когда суд не до конца выяснив границы компетенции эксперта, представляет на его разрешение вопросы, на которые он не может отвечать по причине того, что разрешение данных вопросов относится к компетенции других специалистов.

Так, например, статья 49.1 Градостроительного кодекса РФ закрепляет необходимость аттестация физических лиц на право подготовки заключений экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий.

В этой связи, если в рамках рассмотрения спора перед судом встанут вопросы, которые каким-то образом связаны с оценкой проектной документации или результатов инженерных изысканий, то суду, при назначении экспертизы, в качестве эксперта необходимо привлекать лицо, прошедшее аттестацию и имеющее квалификационный аттестат на право подготовки заключений экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий, о котором говорится в ч.2 ст. 49.1 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Отсутствие данных о компетенции, квалификации привлекаемого для проведения экспертизы лица, не позволит сделать объективных выводов о достоверности результатов проведенного экспертного исследования.

В случае, если суд приходит к выводу о том, что для разрешения необходимых вопросов требуется привлечение экспертов различных специальностей, то суд может назначить комплексную судебную экспертизу (ст. 85 АПК РФ).

В пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 указывается, что определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд должен исходить из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не должны быть поставлены перед экспертом. Данное обстоятельство не подвергается сомнению, поскольку вопросы правового характера не требует от суда специальных знаний, которыми бы не обладал сам суд, за исключением случая, когда перед судом встает вопрос об установлении содержания норм иностранного права, в такой ситуации суд может обратиться за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлечь специалиста либо эксперта, как это указано в п. 2 ст. 1191 ГК РФ и в ч.2 статьи 14 АПК РФ.

В определении должен быть обозначен срок, в рамках которого эксперту предстоит провести экспертизу и представить экспертное исследование в суд.

Важнейшей частью определения является предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поскольку ст. 307 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за заведомо ложное заключение эксперта.

Отсутствие в определении суда о назначении судебной экспертизы положения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, как и отсутствии в материалах проведенного экспертного исследования расписки о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения является существенным пороком, который не позволяет быть уверенным в объективности и достоверности проведенного экспертного исследования.

Так в определении Конституционного Суда РФ от 28.09.2023 N 2286-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Познышевой Любови Сергеевны на нарушение ее конституционных прав статьями 71 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также статьей 213.26 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" упоминается, что гарантией прав участвующих в деле лиц в случае назначения судом по делу экспертизы, выступает установленная уголовным законодательством ответственность за дачу заведомо ложного экспертного заключения (абзац третий части 4 статьи 82 АПК Российской Федерации и статья 307 УК Российской Федерации).

Интересный пример, который ярко иллюстрирует последствия нарушения требований о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения содержится в постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2015 N Ф05-15338/2014 по делу N А40-133608/12.

В указанном постановлении судом было установлено - « … в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. При этом часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

Вместе с тем, предоставленные в материалы дела заключения Института БАМ N 5.5/074/14 от 13.03.2014 г. и эксперта ФГБОУ ВПО "Национальный Исследовательский Томский Политехнический Университет" N 17-11/50 от 14.03.2014 г., впоследствии принятые судами в качестве доказательств по делу и на основании которых суды первой и апелляционной инстанции пришли к разным выводам по рассматриваемому спору, в нарушение пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Более того, в абзаце третьем части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в определении о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности.

Между тем, в определении Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2013 года данного предупреждения экспертов также не содержится.

Таким образом, в нарушение требований статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в основу обжалуемых по делу судебных актов были положены недопустимые доказательства.»

В связи с указанными нарушениями Арбитражный суд Московского округа постановил отменить постановление суда апелляционной инстанции, а также решение суда первой инстанции, отправив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По этой причине предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в определении о назначении судебной экспертизы имеет ключевой характер, а отсутствие такового предупреждения является существенным нарушением норм процессуального права, которое в дальнейшем ведет к невозможности использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, т. е. к невозможности использования результатов экспертного исследования.

Важно отметить, что ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. От 01.07.2021) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в статье 41 содержит положение о распространении действия указанного закона на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Согласно абзацу 2 ст. 41, обозначенного выше закона, на лиц, проводящих экспертные исследования по поручению суда, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Указанная норма имеет императивный характер. В свою очередь, статья 16 названного закона содержит в себе еще одно императивное указание о том, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

Этому императивному правилу соответствует обязанность суда предоставить все необходимые материалы для проведения экспертом экспертного исследования.

Представляется, что наиболее правильным решением при вынесении определения о назначении судебной экспертизы являлась бы конкретизация тех материалов, которые эксперт должен использовать для проведения экспертизы.

Между тем, судами часто при назначении экспертизы не конкретизируются материалы, которые должны быть исследованы судебным экспертом, а используется указание о предоставлении в адрес эксперта материалов дела.

Однако, в этой связи, в дальнейшем, при рассмотрении дела и исследовании в качестве доказательства заключения судебной экспертизы, могут возникнут значительные сложности, например, когда экспертом в рамках проведенной экспертизы использовались материалы дела, которые в дальнейшем будут признаны недопустимыми доказательствами, по причине получения с нарушением федерального закона.

В таком случае, в целях назначения экспертизы, материалы представляемые эксперту для проведения исследования предварительно должны пройти оценку относительно их допустимости, а так же полноты для проведения экспертизы.

В случае, если эксперт в нарушении положения установленного ст. 16 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" самостоятельно собирает материалы, которые в дальнейшем использует при проведении экспертного исследования, то заключение эксперта будет признано недопустимым доказательством. В частности в определение Верховного Суда РФ от 20.12.2016 N 306-ЭС16-9944 по делу N А55-5004/2014 было установлено - «При проведении судебной экспертизы экспертом ООО "Первая оценочная компания" в нарушение абзаца 12 статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и части 1 статьи 83, части 1 статьи 86 АПК РФ использованы документы, представленные ответчиком. При этом данные документы судом на экспертизу не направлялись, в суд первой инстанции не представлены, а эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы. Соответственно размер убытков, причиненных досрочным прекращением обязательств перед третьими лицами, размер упущенной выгоды и размер затрат на временную аренду был определен экспертом, основываясь на основании недопустимых доказательств.»

Экспертное исследование, основанное на недопустимых доказательств, не может быть положено в основу решения суда, поэтому в случае, если экспертом установлена невозможность проведения экспертизы на основе представленных судом материалов и необходимости дополнительных материалов, то он в рамках предоставленного ч.3 ст. 55 АПК РФ вправе заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

При разрешении вопроса о предоставлении эксперту дополнительных материалов (часть 3 статьи 55 АПК РФ) суд должен учитывать сроки, необходимые для предоставления эксперту объектов исследования и (или) для доступа к ним, с тем чтобы эксперт объективно мог провести необходимые исследования в течение установленного в определении о назначении экспертизы срока проведения экспертизы ( п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что назначение экспертизы в арбитражном процессе в спорах об исполнении обязательств по договорам строительного подряда,в своем большинстве имеет много общего с назначением экспертиз по другим категориям дел, однако, несмотря на это указанная категория дел имеет и свою специфику, которая проявляется и в процессе назначения экспертиз по таким делам.

Главные особенности связаны с предметом исследования назначаемых экспертиз и тем, что строительная отрасль содержит в себе довольно много императивных норм, которые призваны обеспечить безопасность строительства и эксплуатации результатов строительных работ, что в свою очередь, сказывается на существенном разнообразии специалистов в этой отрасли, зачастую обязанных иметь определенные допуски, сертификаты.

Всё это обуславливает необходимость для суда при назначении экспертизы вникать в тонкости квалификации лица, привлекаемого в качестве эксперта и соотносит пределы познания такого эксперта с вопросами, которые суд поставит в своем определении о назначении судебной экспертизы.

Адвокат Адвокатской палаты Саратовской области Зверев Александр Владимирович