Верховный суд «меняет» правила игры в бизнесе//Основные вехи 2023 года
Верховный суд давно выполняет функции оперативного и прямого регулирования предпринимательской сферы, определяя практику применения, а иногда и открыто корректируя отдельные нормы права. Это вполне объяснимо – законодательный процесс громоздок и продолжителен в отличии от процессуальной деятельности ВС по рассмотрению кассационных жалоб и/или обобщению практики.
В этой связи, для предпринимателей сейчас горазда важнее и полезнее анализ текущих подходов Экономической коллегии ВС (при рассмотрении жалоб) и Президиума ВС (в части обобщений), чем, скажем, изучение аналитических материалов экспертов или гадание на кофейной гущи политологов и экономистов, пытающихся предсказать деловой климат на основании спичей топ-чиновников или выражения лица Президента на встречах с представителями бизнеса.
Ниже – подборка правовых позиций ВС (СКЭС и Президиума), которые, на мой взгляд, отражают общий тренд, направленный на сокращение различного рода оптимизационных процессов и борьбу с недобросовестностью в бизнесе.
Бросить компанию – создать себе потенциальные проблемы
Вопрос ответственности по долгам компании, исключенной из ЕГРЮЛ (в порядке ст.21.1 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей») неоднократно был предметом рассмотрения ВС.
В поисках баланса между контролирующими лицами таких компаний и кредиторами, СКЭС последовательно выработала несколько подходов: во-первых, сам факт административного исключения компании из ЕГРЮЛ не является основанием для субсидиарной ответственности контролирующих лиц по ее долгам; во-вторых, такая ответственность наступает при доказанности недобросовестных действий контролирующих лиц, которые привели к невозможность погашения долгов перед кредиторами.
Но вот незадача – для доказывания недобросовестности контролирующих лиц исключенной из ЕГРЮЛ компании, кредитор должен иметь доступ к документам и информации такой компании, но такого доступа он в принципе иметь не может. Ясно, что при подобном подходе контролирующие лица фактически не привлекались к ответственности.
В итоге, ВС дополнил свою позицию следующей корректировкой – кредитор, при обращении с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц исключенной компании, может привести самые общие предположения о недобросовестности указанных лиц и в этом случае на этих лиц переходит бремя доказывания их разумного и добросовестного поведения и того, что непогашенные долги не были связаны с их действиями. В общем, контролирующие лица в таких спорах обязаны раскрыть причины объективного банкротства исключенной компании (Определение ВС РФ от 10.04.2023 года №305-ЭС22-16424).
Конечный бенефициар отвечает за все, но есть нюанс …
На мой взгляд, это был первый подход к ответственности «олигарха», если понимать этот термин как лицо, владеющее холдингом (группой компаний) и осуществляющее стратегическое управление им через топ-менеджмент без погружения в вопросы оперативной деятельности каждого предпрития.
Такой «олигарх» формально является конечным контролирующим лицом, как всего холдинга, так и каждого отдельного предприятия, но он не принимает конкретных управленческих решений, которые, могут привести, в том числе, к банкротству такого предприятия. Эти решения принимаются промежуточными контролирующими лицами – топ менеджментом этого бизнеса (в том числе - теневым).
Рассмотрев подобную ситуацию, ВС пришел к выводу, что «олигарх» (владелец вертикально интегрированной группы) несет субсидиарную ответственность по долгам отдельного предприятия холдинга (внизу цепочки) в случае, только, если он не укажет на лиц, которые осуществляли непосредственный контроль в отношении этого предприятия и действия которых привели к его банкротству (Определение ВС РФ от 23.01.2023 года № 305-ЭС21-18249).
Финансирование компании через займы участника чревато большими проблемами
В России с конца 90-х сформировалось несколько основных схем ведения бизнеса, которые позволяли защитить активы контролирующего лица от претензий кредиторов его компании. Самой, пожалуй, распространенной является схема разделения центров прибылей (активов) и убытков (пассивов). Но помимо нее существовала (существует и сейчас) еще одна - финансирование компании за счет займов от контролирующих лиц. Суть ее в том, что созданное юридическое лицо не наделяется активами, в том числе оборотным капиталом, который заводится на время на условиях займа. Затем, в условиях кризиса компании, займы выводятся (вместе с набежавшими процентами), а кредитору компании остаются без удовлетворения.
Такая ситуация, по мнению ВС, является основанием для субсидиарной ответственности контролирующего лица, который предоставлял займы и выводил их в преддверии кризиса компании (Определение ВС РФ от 15.12.2022 года №305-ЭС22-14865).
Может ли директор спрятаться (от субсидиарной ответственности и корпоративных убытков) за менеджеров «среднего» звена?
Еще одним способом избежать субсидиарной ответственности (и взыскания убытков в пользу миноритарных акционеров) является схема управления компании, при которой исполнительный орган (он же мажоритарный владелец бизнеса) формально не принимает управленческих решений, делегируя это менеджменту среднего звена – заместителям, директорам департаментов и т.д. Для чего выдаются доверенности, утверждаются должностные инструкции и Положения о порядке управления компаниями с обширными полномочиями менеджмента.
Все это, по замыслу владельца/директора, должно отвести от него ответственность за фактически принимаемые решения и в критической ситуации, переложить все негативные последствия на «стрелочников».
Однако такой подход, ожидаемо, не прошел проверку временем – ВС в аналогичной ситуации, несмотря на якобы доказанную вину менеджмента, возложил субсидиарную ответственность на директора/владельца, ссылаясь на то, что подбор персонала и контроль за ним (и принимаемыми им ключевыми решениям) относится к компетенции исполнительного органа. Если такой подбор и контроль не осуществлялись систематически, разумно и добросовестно – директор отвечает вместе с менеджерами, непосредственно принимавшими ошибочные решения (п.27 Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности за 2022 год, утв. Президиумом ВС 26.04.2023 года).
Стоит ли вести бизнес с использованием группы аффилированных компаний?
В последнее время даже любой даже крайне небольшой бизнес, строится на основании нескольких компаний, одна из которых – держит ликвидные активы, другая – выходи т в рынок, осуществляя реализацию продукта. Если бизнес покрупнее, то эта схема обрастает управляющими, сервисными компаниями (юристы, бухгалтера), компаниями, осуществляющими закупки, многочисленными прокладками между основными акторами группы (для соблюдения нужного режима налогообложения и формирования контролируемой внутригрупповой задолженности). В итоге – рой компаний, большая часть которых носит технический характер и не осуществляет самостоятельной деятельности.
ВС указал на то, что связанные компании, не обладающие фактической имущественной обособленностью и автономным управлением, не могут рассматриваться как самостоятельные участники оборота, их имущество и обязательства это единый комплекс, несмотря на формальную корпоративную обособленность.
Такой подход в случае банкротства одной из компаний группы, ограничивает возможность включения требований к ней со стороны других компаний такой группы, указанные требования либо субординируются (понижается их очередность), либо удовлетворяются частично (например, п.31 Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности за 2022 год, утв. Президиумом ВС 26.04.2023 года).
Купил дешево – готовься отдать обратно
Оспаривание сделок, совершенных в ущерб одной из сторон, всегда осложнялось необходимостью доказывания осведомленность другой стороны о таком ущербе. Причем это справедливо как для корпоративного оспаривания (крупные сделки, сделки с заинтересованностью), так и для оспаривания в рамках банкротных процедур (ч.2 ст. 61.2 Закона о банкротстве).
Доказывание этой самой осведомленности, то есть того факта, например, что Покупатель, приобретая имущество по заниженной цене, осознавал, что действует в ущерб интересам Продавца (его акционеров и/или кредиторов), требовало выявления аффилированности сторон сделки и кризисного состояния Продавца на момент ее совершения, но доказать это, порой, было невозможно.
Теперь все стало проще: сторона сделки, получившая выгоду от нерыночных условий, предполагается осведомленной о том, что сделка причинила ущерб контрагенту и теперь уже она должна доказать, что отклонение от рыночных параметров имело деловой смысл, как для нее (что очевидно) так и для контрагента - что почти недоказуемо (например, пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров о несостоятельности за 2022 год, утв. Президиумом ВС 26.04.2023 года) .
Продажа бизнеса со скрытыми проблемами
Мы живем в период активной смены владельцев бизнеса: производственных, торговых и даже творческих компаний.
Продажа компании, в отличии от продажи производственного имущества, несет в себе риски скрытых неприятностей, которые возникли в период, когда компанией владел прежний акционер, а проявились после перехода акций (долей) новому владельцу.
ГК «предлагает» несколько механизмов, которые гарантируют новому владельцу акций (долей) компании, возможность добиться компенсации от прежнего (ст.ст. 406.1, 432.2 ГК РФ). Но указанные статьи носили, с одно стороны, абстрактный характер, с другой – немногочисленная низовая практика была противоречивой.
ВС определил единообразный подход к такой ситуации: при наличии заверений прежнего владельца (отчуждающего акции/доли) об отсутствии тех или иных негативных обстоятельств (или предпосылок к ним), в случае наступления таких обстоятельств, он несет ответственность вне зависимости от того был ли он осведомлен о них и связаны ли они с его действиями/бездействиями. Иными словами, ответственность носит объективный характер и не требует оценки действий бывшего акционера и/или причинно-следственной связи между такими действиями и наступившими негативными последствиями (Определение ВС от 21.03.2023 года №305-ЭС22-17862).
_____________________________________________________________________________________
В итоге следует отметить, что практика финансирования собственного бизнеса за счет кредиторов, то есть путем уклонения от погашения кредиторской (включая фискальную) задолженности уходит в прошлое. В этой связи, теневые бизнес-планы, которые рассчитывают эффективность бизнес-процессов с учетом планируемого отказа от погашения долгов, следует откорректировать – такие истории больше не работают со 100% эффективностью. ВС давно выработал эффективные методики противодействия любым оптимизациям. Хотя всегда остается надежда на решение вопроса «ИНЫМ» способом, но …это уже другая история.