Недоказанный картель и скопированный дизайн: важное в антимонополке за полгода

В ноябре 2023 года Суд по интеллектуальным правам поддержал позицию ФАС о недопустимости регистрации товарного знака, включающего обозначение «номер один». К регулятору обратилась компания, производящая инсектициды под названием «Дихлофос» с 1972 года, поскольку их конкурент, фирма «Парус», зарегистрировал в качестве товарного знака обозначение «Дихлофос № 1». Антимонопольная служба решила, что компания пыталась выделить собственную продукцию, обойдя запрет на сравнительные утверждения («лучший», «первый», «номер один» и символов «№ 1»). Тогда суд встал на сторону ведомства и указал, что закон запрещает использовать названия, намекающие на превосходство одного товара над другим, а регистрация подобных товарных знаков противоречит требованиям законодательства о защите конкуренции. В апреле эту позицию поддержал Президиум (дело № СИП-439/2023). Верховный суд не принял жалобу.

Нарушение находится на стыке составов недобросовестной конкуренции: регистрация с противоречивыми целями и некорректное сравнение, формой которого может быть использование обозначений «№1».

Александр Гаврилов, советник BIRCH LEGAL BIRCH LEGAL Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (медицина и здравоохранение) группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Санкционное право группа Финансовое/Банковское право Профайл компании

СИП подчеркивает, что наличие признаков некорректного сравнения не предотвращает квалификацию нарушения как недобросовестное приобретение или использование средств индивидуализации товаров, рассказывает Гаврилов.

Эксперт обратил внимание и на такое любопытное обстоятельство: нарушитель использовал не только обозначение «№1», но еще «№2» и №3», не постеснявшись утверждать, что нумерация в товарных знаках нужна для категоризации линеек инсектицидов. Поскольку «дополнительные номера» использовались уже после возбуждения антимонопольного дела, ни ФАС, ни суды не сочли это убедительным.

В феврале 2022 года ФАС выдала «Северстали» предписание и назначила штраф 8,7 млрд руб. Сталелитейная компания вместе с Новолипецким (НЛМК) и Магнитогорским металлургическим комбинатом (ММК) устанавливала и поддерживала монопольно высокую цену на горячекатаный плоский прокат на внутреннем рынке. «Северсталь» повысила цены, из-за чего прибыль выросла в три раза относительно показателей 2019–2020 годов.

В январе АСГМ поддержал антимонопольную службу (дело № А40-79261/2022), но компания обжаловала решение. В апелляции стороны смогли прийти к компромиссному соглашению, и в конце мая 9-й ААС утвердил мировое. По ходатайству «Северстали» суд закрыл рассмотрение дела, поэтому условия договоренностей неизвестны. Предполагается, что компании удалось снизить штраф с 8,7 млрд до 900 млн руб. Еще организация выполнила выданные ранее регулятором распоряжения: разработала и представила торговую политику на рынке горячекатаного плоского проката, в которой раскрыла принципы формирования цен на внутреннем рынке.

В начале июня мирно урегулировал спор с ФАС и Магнитогорский металлургический комбинат, которому выставили штраф на 8 млрд руб. (дело № А40-88843/2022), а в августе Новолипецкий металлургический комбинат (дело № А40-79809/2022). Размер штрафа для НЛМК составлял 6,4 млрд руб.

Снижение штрафа вполне объяснимая мера, ведь цель любого мирового соглашения — прекращение спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и уступок, отмечает советник Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Антимонопольное право группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Уголовное право группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) Профайл компании Мария Кот. Поэтому за снижением оборотного штрафа стоят обязательства «Северстали» предпринять конкретные действия, направленные на устранение негативных последствий нарушения и предупреждение его совершения в будущем.

Снижение штрафа — стимул для компании добровольно выполнить ряд условий антимонопольной службы. При мирном разрешении споров выигрывают все: ФАС пресекает монополистическую деятельность и обеспечивает конкуренцию, компания существенно снижает финансовые расходы, а рынок и потребители получают «справедливые» цены на продукцию и прозрачные условия ценообразования.

Мария Кот, советник Инфралекс Инфралекс Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Антимонопольное право группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Уголовное право группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) Профайл компании

Дело металлургов не единственный пример, когда регулятор заключал соглашение с нарушителями. В 2012 году суд утвердил мировое между ФАС и «Мегафон», в 2017 — соглашением завершилось двухлетнее разбирательство с Google, в 2019 с ФГБНУ «ФИПИ», а в 2022 — спор между службой и «Яндекс». Поэтому, мировое соглашение — это способ не затягивать на годы судебное разбирательство, а совместными усилиями регулятора и нарушителей реализовать механизмы, позволяющие всем участникам рынка успешно развиваться, резюмирует Кот.

Суд по интеллектуальным правам отклонил кассационную жалобу компании «Симбат» на решение апелляции по спору с московским управлением ФАС из-за бренда детской косметики (дело № А40-126073/2023). В конце 2022 года фирма «Белая мануфактура» пожаловалась ведомству на конкурента, который продает товары, похожие упаковкой и этикеткой на ее продукт «Умка» (изображение мишки на белом фоне). Служба потребовала прекратить копирование упаковки, но «Симбат» не согласился с предписанием и обратился в суд. Первая инстанция встала на сторону истца, а апелляция — нет. 9-й ААС решил, что компания выпускала шампуни с этикеткой, уже известной потребителям за счет товаров «Белой мануфактуры». В июне антимонопольную службу поддержал и СИП.

По мнению Гаврилова, спор примечателен позицией «Симбат», в действиях которого ФАС увидела недобросовестность по имитации упаковки косметики конкурента. При этом нарушитель находчиво утверждал, что дизайн другой фирмы порочен с точки зрения использующихся в его составе элементов произведения, права на которые принадлежат третьему лицу. Апелляция и кассация этот довод опровергла, в том числе со ссылкой на временной фактор использования изначального дизайна, несостыковок с правами на объекты третьих лиц и период нарушения недобросовестным конкурентом.

«Позиция судов по этому делу позволяет вывести тезис о том, что наличие недостатков в чистоте использования какой-то интеллектуальной собственности в дизайне конкурентом-пионером, не может оправдать недобросовестных действий конкурента-нарушителя, который впоследствии имитирует внешний вид товара», — считает Гаврилов. При этом действия последнего по-прежнему создают угрозу конкуренции и введения потребителей в заблуждение.

В 2016 году российская фармкомпания «Доминанта-Сервис» приобрела у болгарской компании «Ален-Мак» права на товарный знак «КРЯ-КРЯ», который известен потребителям еще с советских времен изображением утенка на детском шампуне. Выяснив, что еще три организации реализуют в России продукцию «Утята КРЯ-КРЯ» производства украинской компании «Пирана», фирма пожаловалась в ФАС. Правообладатель настаивал: ввоз продукции украинского бренда в РФ без ее согласия — недобросовестная конкуренция, которая вводит потребителей в заблуждение касаемо производителя.

Регулятор не нашел нарушений в действиях продавцов и «Доминанта-Сервис» обратилась в суд (дело № А53-41005/2022). Арбитражный суд Ростовской области сходства между товарам не увидел: отличаются форма флаконов, их цвет, изображения и количество утят и надписи. Касаемо введения потребителей в заблуждение, суд отметил: поскольку с 1950-х годов права на товарный знак были у нескольких организаций, то за столь длительный срок у покупателей могли сформироваться ассоциации и с продукцией других компаний, а не только болгарской «Ален-Мак». К тому же украинские товары «Утята КРЯ-КРЯ» продавали исключительно на маркетплейсах Ozon и Wildberries с фотографиями, а также с указанием характеристик, сведений о производителе и месте производства товара. По мнению первой инстанции, такой способ позволяет потребителю подробно исследовать сведения о продукции, в том числе установить производителя.

В итоге три инстанции отказали «Доминанта-Сервис» и признали отказное решение ФАС законным. В июне фармкомпания подала жалобу в Верховный суд.

По мнению партнера BGP Litigation BGP Litigation Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Частный капитал группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Уголовное право 3место По выручке 3место По количеству юристов 9место По выручке на юриста Профайл компании Ирины Акимовой, суды обоснованно обратили внимание на ряд значимых обстоятельств, которые необходимо исследовать в делах по недобросовестной конкуренции в форме смешения, а именно:

способ реализации товаров (продукция продавалась на маркетплейсах);
приоритет товарных знаков (маркировка на детских шампунях, реализуемых третьими лицами, была зарегистрирована ранее, чем у заявителя);
способ и законность введения в оборот товаров (они были правомерно маркированы в стране-происхождения);
наличие визуального сходства (у товаров разные свойства: форма флакона; цвет флакона; изображения утят; количество утят).

Несмотря на определенное сходство в товарных в виде элемента «кря-кря», использование сходных обозначений без исследования всех фактических обстоятельств дела нельзя положить в основу признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет на недобросовестную конкуренцию. Данное дело наглядно показывает сложность рассмотрения споров о недобросовестной конкуренции.

Ирина Акимова, партнер BGP Litigation BGP Litigation Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Частный капитал группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Уголовное право 3место По выручке 3место По количеству юристов 9место По выручке на юриста Профайл компании

Заказчик предусмотрел в закупочной документации нестоимостный критерий оценки заявок «Квалификация участников закупки». По нему проверялось наличие финансовых ресурсов, опыт работы, связанного с предметом контракта, и деловая репутация специалистов и других работников. Показателем, раскрывающим содержание критерия оценки, компания установила «Деловую репутацию участников закупки», которая определяется в соответствии с ГОСТ. За этот критерий начисляли 0,7 баллов, а тем, кто не был допущен в одну из указанных систем добровольной сертификации с правом выдачи сертификата соответствия по требованиям ГОСТ, присваивали 0 баллов.

Не согласившись с таким положением, участвовавшее в закупке предприятие «Компьютерные технологии» пожаловалось в Крымский УФАС. Но поскольку орган не нашел нарушений требований ФЗ № 223, компания обратилась в суд (дело № А83-15254/2023). Три инстанции подтвердили, что критерий «наличие сертификата системы добровольной сертификации», оцениваемый по значению индекса деловой репутации, не ограничивает какого-либо участника закупки в подаче заявки. По мнению судов, такой критерий не дает преимуществ определенному участнику и направлен на выявление наиболее подходящих кандидатов для исполнения условий договора.

В закупках по ФЗ № 223, процедуры проведения торгов в целом не столь регламентированы законом, а основным документом, регулирующим закупочную деятельность, является положение о закупке, в котором заказчик вправе в том числе предусмотреть требования к участникам закупок и их квалификации, рассказывает юрист антимонопольной практики Пепеляев Групп Пепеляев Групп Федеральный рейтинг. группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Трудовое и миграционное право группа Цифровая экономика группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Финансовое/Банковское право группа Защита персональных данных группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Семейное и наследственное право Анна Симаченко. Об этом свидетельствовала и более ранняя судебная практика, которая признавала, что указание в заявке конкретных систем добровольной сертификации не противоречит законодательству, поскольку действия заказчика направлены не на предоставление преимуществ кому-то или ограничение конкуренции, а на подбор наиболее подходящих кандидатов.

Если бы требование о предоставлении индекса деловой репутации было обязательным условием участия в закупке, а не условием начисления дополнительных баллов, то выводы судов могли бы быть прямо противоположными.

Анна Симаченко, юрист антимонопольной практики Пепеляев Групп Пепеляев Групп Федеральный рейтинг. группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Трудовое и миграционное право группа Цифровая экономика группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Финансовое/Банковское право группа Защита персональных данных группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Семейное и наследственное право

При этом вопрос о том, как оценить деловую репутацию участника, остается актуальным и по сей день, говорит Симаченко. Наиболее однозначный ответ на данный вопрос дан в сфере закупок в соответствии с ФЗ № 44, где порядок установления критериев оценки заявок строго регламентирован. Так, в соответствии с постановлением правительства № 26041 критерий «деловая репутация» можно оценить только в соответствии с национальными стандартами.

В начале июня ведомство предложило учитывать индекс деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности (ЭКГ-рейтинг) при проведении конкурсов и всех закупок в рамках закона «О контрактной системе». С учетом этой нормы, позиция антимонопольного ФАС о применении только ГОСТа «Индекса деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности» кажется Симаченко вполне логичной, поскольку отвечает принципам открытости и прозрачности госзакупок.

В 2021 году Антимонопольная служба оштрафовала «ЯнтарьСервисБалтик» на 54,6 млн руб. за картельный сговор на торгах (ч. 2 ст. 14.32 КоАП). По этой статье санкция для юрлиц составляет не более 1/25 от совокупного размера суммы выручки стоимости предмета торгов, которую и рассчитал регулятор. Но компания посчитала, раз она относится к субъектам малого и среднего предпринимательства, то такую сумму с нее взыскивать нельзя (ст. 4.1.2 КоАП) и потребовала прекратить исполнение постановления о штрафе превышающий 27,3 млн руб. (1/50 от суммы выручки). Но регулятор отказал фирме и та обратилась в суд (дело № А21-12948/2022).

Нижестоящие инстанции встали на сторону «ЯнтарьСервисБалтик», и ФАС подал жалобу в Верховный суд. Служба настаивала: необходимо руководствоваться именно указанными в санкции статьи максимальным и минимальными размерами штрафа, а не предельными размерами, которые являются ограничителями для антимонопольного органа. Но ВС указал, что, вопреки позиции ФАС, норму можно применить и к предельно допустимому размеру штрафа — в данном случае это 1/25 совокупной выручки общества.

Этим решением Верховный суд поставил точку в вопросе о применении ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП и исключил различное толкование ее положений судами, считает Акимова. «Принятая ВС позиция достаточно щадящая по отношению к субъектам малого и среднего предпринимательства, поскольку позволяет, в частности, по делам о картелях назначить штраф в размере 1/50 от выручки компании», — резюмирует эксперт.

Во время проверки Нижегородское УФАС пришло к выводу, что компании «Промресурсвзрыв» и «Военпромконсалт» заключили устное антиконкурентное соглашение, которое привело или могло привести к поддержанию цен на электронных торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 закона «О защите конкуренции»). Такой вывод служба сделала из-за совокупности признаков картеля, поскольку организации:

использовали единую инфраструктуру при участии на торгах (IP-адреса);
находились и вели деятельность по одному адресу;
были под управлением одного лица и бухгалтера.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, компания обратилась в суд (дело № А43-6383/2022). Первая инстанция и апелляция признали постановление антимонопольщиков законным, поскольку у фирм были все косвенные признаки картеля. Но кассация пришла к выводу, что служба не доказала сговор и отменила акты, направив дело на новое рассмотрение.

По мнению АС Волго-Вятского округа, несмотря на то, что использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, такие действия осуществляются и для достижения единой для всех участников сговора цели. При этом коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Получение фирмами контракта на наиболее выгодны условиях, суд посчитал обычным поведением участников хозяйственного оборота, ведь основная цель субъекта предпринимательской деятельности — получение прибыли.

По итогам повторного рассмотрения дела в первой инстанции, акт ФАС признали недействительным, а сговор компаний — недоказанным.

Заказчик провел электронный аукцион, победителем которого стала фирма «Д-Марк». Проигравшая конкурс «Научно-строительная компания» не согласилась с результатами и пожаловалась в Мордовский УФАС. Участник настаивал на том, что комиссия неверно установила победителя торгов. По итогам проверки антимонопольный орган решил, что заказчик не обосновал начальную (максимальную) цену контракта (п. 2 ч. 2 ст. 42 ФЗ № 44) и выдал предписание.

Не согласившись с регулятором, «Д-Марк» и заказчик оспорили решение и предписание УФАС (дело № А39-2333/2023). Первая инстанция признала обжалуемые акты законными. Но апелляция посчитала, что антимонопольный орган не доказал наличие у него полномочий по контролю над определением и обоснованием НМЦК, и отменила решение. По мнению суда, проверка определения и обоснования заказчиком начально (максимальной) цены не входит в компетенцию органа (п. 3 ч. 8 ст. 99 ФЗ № 44). Кассация с этим выводом согласилась.