Группа юристов-международников направила в Конституционный суд научное заключение (amicus curiae brief) о проблемах применения статей 248.1 и 248.2 АПК (ссылка на полную версию есть в конце материала). Эксперты считают, что суды толкуют эти нормы излишне широко, игнорируя их изначальное назначение и нарушая баланс интересов участников международной торговли. Это уже второе подобное заключение, которое отправили в КС в рамках подготовки к делу европейской «дочки» ВТБ. Фирма не смогла продолжить арбитраж в Гонконге по тем же причинам, что и Linde — в споре с «Русхимальянсом». Подробнее об этом деле читайте в материале «КС оценит конституционность антиисковых запретов из АПК».
От защиты к барьеру
Изначально две статьи АПК должны были стать эффективным механизмом защиты российских лиц от юрисдикционных рисков в условиях санкций, отмечают юристы. Но суды слишком расширительно толкуют эти статьи, применяя их формально и не оценивая фактические обстоятельства дела. «Текущая практика позволяет не исполнять любое арбитражное соглашение с местом арбитража за пределами России, вне зависимости от того, является ли государство дружественным, нейтральным или же ввело существенные ограничения», — объясняет проблемы текущей практики Борис Глушенков, руководитель комитета по amicus curiae.
Мы, разумеется, не ожидаем отмены «закона Лугового». Но презумпции, применяемые к недружественным юрисдикциям, не могут быть применимы к нейтральным. Этот подход не выгоден как российскому бизнесу, так и иностранным контрагентам.
Борис Глушенков, руководитель комитета по amicus curiae
Центральный аспект нашего заключения — чрезмерное применение судами «закона Лугового», что нарушает базовые конституционные принципы состязательности и равноправия сторон, подчеркивает юрист Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (high market) группа Природные ресурсы группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Энергетика группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Защита персональных данных группа Комплаенс группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (консультирование: high market) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Банкротство (споры high market) Профайл компании Никита Красный. «Суды практически всегда безосновательно отклоняют или игнорируют аргументы и доказательства иностранных лиц. В итоге снижается доверие к российскому правосудию».
Статистика, приведенная в заключении, подтверждает эти опасения.
После знакового определения Верховного суда по делу «Уралтрансмаша» (№ А60-36897/2020) с конца 2021 года по конец 2024 года вопрос о применимости статей 248.1 и 248.2 АПК разрешался в 510 делах. В подавляющем большинстве случаев – 88% споров – суды применяли эти нормы. При этом в 101 разбирательстве (23% от общего числа) санкции отсутствовали как в отношении предмета спора, так и в отношении заявителя-российской компании.
«В 63 делах (12% от общей суммы дел) суды не применили указанные нормы: в 55 делах по статье 248.1 АПК, в 8 делах – по ст. 248.2 АПК. При этом такие дела были в основном рассмотрены в 2022 году», — говорится в заключении.
Особую озабоченность экспертов вызывает то, что суды начали признавать неисполнимыми арбитражные соглашения даже в пользу учреждений из дружественных юрисдикций. «При фактической невозможности рассмотреть споры из трансграничных сделок в нейтральных форумах именно российский бизнес будет нести издержки: дисконты и постоплату при продаже, полную предоплату при закупке, поскольку контрагенты не смогут гарантированно рассчитывать на компенсацию в случае спора», — предупреждает Глушенков.
Любой юрист, сталкивавшийся с применением «закона Лугового», скажет без преувеличения: если ты представляешь российскую сторону – выиграл, если иностранную – проиграл.
Никита Красный, юрист Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (high market) группа Природные ресурсы группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Энергетика группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Защита персональных данных группа Комплаенс группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (консультирование: high market) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Банкротство (споры high market) Профайл компании
Эту позицию подтверждает анализ законодательной истории в заключении: изначальная версия закона предполагала предоставить подсанкционным сторонам право «в одностороннем порядке внести изменения» в соглашения о рассмотрении споров. Но думский комитет по госстроительству и законодательству во главе с Павлом Крашенинниковым не согласился с такой формулировкой: депутаты указали на ее противоречие основополагающим принципам международного права. Таким образом, как подчеркивают авторы заключения, данные статьи не предназначались для одностороннего права подсанкционной стороны менять арбитражные соглашения по своему желанию — они направлены на защиту прав подсанкционных лиц, когда в этом есть установленная необходимость.
Цена формального подхода
Российская компания заключает контракт с китайским поставщиком, согласовывает арбитраж в Гонконге, но в случае спора оказывается, что арбитражная оговорка не имеет силы — просто потому, что место арбитража находится за пределами России. Такая ситуация становится все более типичной в российских судах, которые признают неисполнимыми даже те арбитражные соглашения, которые предусматривают рассмотрение споров в дружественных юрисдикциях.
«Практика применения статей 248.1 и 248.2 АПК РФ уже не имеет видимых границ: невозможно точно понять, что именно заинтересует суд, чтобы не применять «закон Лугового». Даже стандарты теста Верховного суда интерпретируют слишком вольно», — констатирует партнер, глава практики Международного коммерческого арбитража Федеральный рейтинг. группа Страховое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры mid market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международный арбитраж группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Комплаенс группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Уголовное право Профайл компании Степан Султанов.
Текущая позиция российских судов позволяет не исполнять любое арбитражное соглашение, место арбитража по которому находится за рубежом, не предусматривая исключений даже для нейтральных юрисдикций. Как указывают авторы заключения, это приводит к тому, что иностранные контрагенты, чтобы не оказаться в российском суде, требуют дополнительных гарантий: полной предоплаты, поручительства третьих лиц, поставки товаров с постоплатой. «Такая ситуация противоречит, прежде всего, интересам российских участников внешнеторговой деятельности, для которых исполнимая арбитражная оговорка имела и имеет обеспечительную функцию, поскольку является гарантией исполнимости решения», — уверена партнер Федеральный рейтинг. группа Налоговое консультирование и споры (консультирование: mid market) группа Семейное и наследственное право группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Банкротство (споры high market) группа Защита персональных данных группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Уголовное право Мария Любимова.
По данным, приведенным в заключении, согласно независимому исследованию юридических фирм, в 25% корпоративных сделок, заключенных с марта 2022 года по август 2024 года, стороны выбрали именно Гонконгский арбитражный центр для разрешения споров. Разбирательства по таким контрактам могут возникнуть в будущем, и для защиты интересов российского бизнеса важно сохранить эти арбитражные оговорки, подчеркивают юристы.
В поисках баланса
Осенью 2024 года российский суд в очередной раз отказался признать компетенцию Гонконгского арбитража (HKIAC) по спору между ВТБ и европейской компанией, сославшись лишь на сам факт наличия санкций. При этом арбитражная оговорка была согласована сторонами уже после введения ограничений, а спор планировалось рассматривать в дружественной юрисдикции. Это дело, как отмечают авторы заключения, наглядно демонстрирует проблему излишне широкого толкования «закона Лугового». И теперь именно на его примере Конституционный суд может изменить сложившуюся практику.
«Дружественные юрисдикции вообще могли бы быть освобождены от ранее выведенной опровержимой презумпции ограничения доступа к правосудию, — предлагает Султанов. — Пусть заявитель доказывает реальные ограничения с представлением доказательств, следуя статье 65 АПК. А с иными юрисдикциями суды, даже если и могут использовать презумпцию, должны давать другой стороне возможность защититься».
Практика показывает, что беспристрастность – это индивидуальная характеристика арбитра, а не правопорядка или арбитражного учреждения, указывают авторы заключения. В HKIAC, например, арбитров назначает специальный Комитет, учитывая множество факторов: от гражданства сторон до языка разбирательства. При этом стороны вправе договориться о дополнительных критериях для подбора арбитров.
Оптимальным решением для защиты интересов российского бизнеса было бы указание КС на необходимость дифференцированного подхода к применению «Закона Лугового» в отношении недружественных и нейтральных юрисдикций. Интересам бизнеса соответствовало бы и указание на необходимость проявления российскими судами проарбитражного подхода к дружественным или нейтральным юрисдикциям.
Владимир Горощенко, юрист Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Морское право группа Налоговое консультирование и споры (консультирование: mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право группа Антимонопольное право группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Недвижимость, земля, строительство (mid market) группа Природные ресурсы группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение (медицина и здравоохранение) группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Энергетика группа Интеллектуальная собственность (регистрация) 2место По количеству юристов 4место По выручке 14место По выручке на юриста Профайл компании
Нужно искать золотую середину, уверен Султанов. Авторы заключения видят ее в том, чтобы КС очертил границы практики применения ст. 248.1 и 248.2 АПК. Это можно сделать «мягкой силой», напомнив другим судам: международный арбитраж в России не запрещен, а Конституция защищает возможность обращения в арбитраж даже с местом арбитража за рубежом.
Пока у нас сохраняются транснациональные отношения с любыми странами, нам всем — особенно бизнесу и юристам — нужны среди прочего HKIAC, SIAC, DIAC и другие форумы, где продолжают сохраняться гарантии нейтральности, независимости и беспристрастности при разрешении споров с российскими лицами.
Степан Султанов, партнер АБ Федеральный рейтинг. группа Страховое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры mid market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международный арбитраж группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Комплаенс группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Уголовное право Профайл компании
Авторы заключения указывают, что право на доступ к правосудию носит абсолютный характер и не подлежит ограничениям, а выбор арбитражного форума — его неотъемлемая часть. «Как российские компании, так и их иностранные партнеры заинтересованы не столько в возможности выбирать между обращением в госсуды или международный арбитраж, сколько в гарантиях действительности и исполнимости как согласованного сторонами трансграничного контракта в целом, так и содержащейся в нем юрисдикционной оговорки», — заключает Любимова.
Полный текст инициативного научного заключения
