Отводы и самоотводы судей в практике МС ООН

В ходе оживленного обсуждения в блогосфере решений МС ООН от 30 января 2024 г. и 2 февраля 2024 г. по искам Украины к России (см., например, мой пост, а также пост Софьи Пименовой) незамеченным остался тот факт, что в первом деле Россия испытывала определенные проблемы с судьями от России. Из п. 7 решения от 30 января 2024 г. следует, что с самого начала судебного разбирательства судья МС ООН Кирилл Геворгян проинформировал Председателя суда о своем намерении не участвовать в рассмотрении дела (иными словами, взял самоотвод). П. 3 ст. 31 Статута устанавливает, что если в составе судебного присутствия нет ни одного судьи, состоящего в гражданстве сторон, то каждая из этих сторон может избрать судью ad hoc. В свою очередь, назначенный вместо него судья ad hoc Леонид Скотников (бывший судьей МС ООН в 2006-2015 гг.) 27 февраля 2022 г. ушел в отставку (причина осталась широкой публике не известной, но близость дат дает основания предположить, что отставка как-то могла быть связана с началом СВО). Вместо него судьей ad hoc стал Бахтияр Тузмухамедов.

Россия впервые столкнулась с проблемой отводов и самоотводов судей суда, которая остается практически неизученной в отечественной доктрине, хотя практика МС ООН в этом отношении весьма показательна и активно приводится в заявлениях об отводах судей и арбитров в самых разных международных судебных инстанциях (особенно принимая во внимание заметную в последнее время тенденцию использования тактики отводов как важной части судебной стратегии сторон спора).

Отводы и самоотводы судей и арбитров как составная часть общего принципа независимости и беспристрастности

Независимость и беспристрастность судьи являются ключевыми элементами любого судопроизводства. Спорящие стороны вправе ожидать, что рассматривающий их спор судья обладает определенными характеристиками, включая необходимый уровень компетенции, независимость (от внешнего влияния) и беспристрастность. Пристрастный судья ставит под сомнение правомерность и легитимность вынесенного им решение и в конечном счете превращает правосудие в насмешку. Пристрастность судей в конкретном деле является нарушением права стороны спора на справедливое судебное разбирательство.

Современные исследования поведения судей показывают, что, несмотря на возводимую в абсолют и декларированную самими судьями беспристрастность, на практике личные качества судьи неизбежно оказывают влияние на оценки фактических и правовых обстоятельств, ход и результаты обсуждения дела с другими судьями и, в конечном счете, на принимаемое судом решение. К этим личным качествам, от которых просто никому не получится избавиться, относятся политические, расовые, религиозные, гендерные и иные взгляды, полученный профессиональный опыт до их избрания на должность судьи. Немалую роль играют особенности характера и умение судьи (или его отсутствие) выстраивать продуктивные рабочие отношения среди коллег по суду.

В качестве характерного примера судейской предрасположенности можно привести последние статистические исследования поведения судей в США. Так оказалось, что судьи-женщины, в отличие от своих коллег-мужчин, более склонны вынести решение в пользу заявителей в делах о дискриминации по полу, равно как судьи-афроамериканцы значительно чаще (в отличие от своих белых коллег) принимают решения в пользу заявителей в делах о расовой дискриминации по полу.

В современной науке иногда разделяются, иногда смешиваются пристрастность (partiality), под которой понимают ситуацию, когда судья отдает предпочтение интересам одной стороны спора, и предвзятость (bias), при которой судья предрасположен в пользу стороны спора или группы заявителей. В первом случае действует опровергаемая презумпция беспристрастности, а во-втором – в качестве ключевого фактора воспринимается не оценка самого судьи, который может вполне искренне исходить из того, что он сам ничего предосудительного не совершал, а восприятие этой ситуации со стороны.

В качестве примера утраты беспристрастности обычно приводят случай с судьей Верховного Суда США Скалия, который отказался взять самоотвод при рассмотрении дела с участием тогдашнего вице-президента США Д. Чейни. СМИ нашли доказательства, что уже после принятия дела к производству судья Скалия провел уикенд в поместье Д.Чейни на утиной охоте.

Если говорить о международных судах, то практически в каждом суде есть механизмы, направленные на устранение возникающего у судей конфликта интересов (относительная пристрастность, с доктринальной точки зрения). В этом отношении практика МС ООН представляет особый интерес в силу авторитета суда и уже накопленного им за многие годы опыта в решении подобных вопросов.

Статут МС ООН предусматривает разрешение двух видов возникающих коллизий. В первом случае речь идет о ситуации, делающей невозможным дальнейшее пребывание конкретного судьи в своей должности из-за возникновения постоянного нарушения требований, предъявляемых к судьям (постоянное несоответствие). В ситуациях второго рода речь идет об относительном (временном) несоответствии в части независимости и беспристрастности конкретного судьи только при рассмотрении определенного дела. Исходя из этого, Статут МС ООН предусматривает различные механизмы разрешения этих коллизий.

А) Постоянное несоответствие

Статья 16 Статута МС ООН устанавливает общий запрет для судей суда исполнять какие-либо политические или административные обязанности, а также заниматься другими занятиями профессионального характера (engage in any other occupation of a professional nature). При этом любые возникающие сомнения по настоящему вопросу разрешаются определением суда. В этом случае запускается процедура, предусмотренная ст. 18 Статута, согласно которой судья МС ООН не может быть отрешен от должности, кроме случая, когда, по единогласному мнению других судей суда, он перестает удовлетворять предъявляемым требованиям. Более подробно это раскрывается в регламенте суда, где в ст. 6 говорится, что в этом случае должен уведомить об этом затрагиваемого члена суда письменным сообщением, в котором указываются основания для этого шага и любые относящиеся к нему доказательства. Этому судье должна быть предоставлена возможность в специально созываемом по данному поводу закрытом заседании Суда сделать заявление, представить любые сведения или объяснения, которые он пожелает дать, и устно или письменно ответить на любые поставленные ему вопросы. Затем проводится другое закрытое заседание, уже без судьи, в отношении которого возникли сомнения. На этом заседании происходит обсуждение ситуации, причем каждый член Суда должен высказать свое мнение, а при поступлении соответствующего требования проводится голосование.

За всю почти 80-летнюю историю МС ООН описанная выше процедура ни разу не была использована, что, конечно, нельзя расценивать как подтверждение, что такие ситуации и такие сомнения вообще ни разу не возникали. Скорее речь идет о том, что, во-первых, сами судьи принимали решение уйти досрочно из МС ООН (как, например, в случае с уходом в отставку судьи М. Беждауи (M. Bedjaoui) в 2001 г. после того, как он был назначен Председателем Конституционного совета Алжира). Во-вторых, судя по всему, судьи МС ООН сами для себя установили достаточно высокий порог для запуска этой процедуры и больше полагаются на самоконтроль со стороны заинтересованных судей. При этом какие-либо четкие критерии отсутствуют. Иначе сложно объяснить, почему судьи Дж. Кроуфорд и Б. Симма после их избрания в МС ООН ушли со всех академических постов, занимаемых ими в различных университетах, а судья из Уганды Джулия Себутинде, недавно переизбранная на второй срок в МС ООН, по-прежнему является ректором (даже не профессором) государственного университета в Уганде, то есть занимается административной работой. На практике вновь избранные судьи уходят в отставку со всех занимаемых ими до этого предыдущих профессиональных должностей, включая академические должности профессоров, юрисконсультов, должности на гражданской службе, в том числе в Организации Объединенных Наций. Однако формально научная и преподавательская деятельность не являлись препятствием для осуществления судейской функции ни в национальных правовых системах, ни в международном правосудии.

Длительное время судьям МС ООН не запрещалось время от времени заниматься деятельностью вне Суда, которая может оплачиваться. Такая практика включала выполнение функций арбитров в межгосударственных и частных международных арбитражах, службу в административных судах или квази-судебных органах специализированных учреждений, а также чтение лекций. Однако растущее внимание к деятельности МС ООН и волна критики в адрес инвестиционного арбитража вынудили Председателя Суда в 2018 году принять административное решение ограничить участие действующих судей Международного суда в рассмотрении дел в инвестиционном арбитраже и международном коммерческом арбитраже. В порядке исключения может быть одобрено обращение государств к судьям для участия в межгосударственных арбитражах. Однако судьи Суда должны отказаться от предложения выступить в качестве арбитров, если оно поступило от государства, являющегося стороной в деле, находящемся на рассмотрении Международного суда, даже если нет существенной связи между этим делом и делом, переданным в арбитраж.

Б) Относительное (временное) несоответствие

Здесь ключевую роль играет ст. 17 Статута Суда, согласно которой «никто из членов Суда не может участвовать в разрешении какого-либо дела, в котором он ранее участвовал в качестве представителя, поверенного или адвоката одной из сторон, или члена национального или международного суда, следственной комиссии или в каком-либо ином качестве», при этом все сомнения по настоящему вопросу должны решаться отдельным определением суда. Судя по всему, МС ООН в своей современной практике исходит из того, что это положение должно толковаться достаточно широко, чтобы применяться ко всем ситуациям, когда возникают разумные сомнения в отношении беспристрастности конкретного судьи при рассмотрении конкретного дела.

Используемый для разрешения возникающих коллизий механизм состоит из нескольких уровней.

Во-первых, самому судье предлагается самому оценить формат своего участия в рассматриваемом судом деле. Так, согласно ч. 1 данной статьи, «если по какой-либо особой причине член Суда считает, что он не должен участвовать в разрешении определенного дела, он сообщает об этом Председателю». Речь в данном случае идет о механизме самоконтроля возможной или реальной пристрастности в виде самоотвода судьи суда. При этом причины такого решения судьи не раскрываются. В случае с самоотводом судьи К. Геворгяна можно лишь предположить, что в основе его самоотвода лежала его многолетняя деятельность в качестве директора правового департамента МИД России, что могло как-то сказаться на рассмотрении спора.

Интересно отметить, что в самом начале своей деятельности Суд и сами судьи весьма либерально относились к требованиям, предусмотренным ст. 17 Статута. Так, в 1951 г. судья из Норвегии Х. Клястад, а вслед на ним председатель суда и стороны спора в деле Norwegian Fisheries (Norway v. UK) не увидели никаких проблем в том, что этот же судья в бытность судьей Верховного суда Норвегии участвовал в принятии решения, которое имело прямое отношение к рассматриваемому вопросу. Однако со временем сами судьи стали жестче относиться к этому вопросу и число самоотводов начало расти. Так, с 1952 г. (первый случай самоотвода) и до 2000-х годов количество судей, заявивших самоотвод, составило 15. В отдельных случаях отсутствует информация о причинах, по которым судьи фактически отказывались от участия в процессах (например, отсутствует информация о причинах, по которым Судья Джессоп не принимал участия в рассмотрении дела о Храме Preah Vihear (Cambodia vs Tailand, май 1961 г., июнь 1962 г.). Но чаще всего судьи заранее уведомляли председателя суда о существующем конфликте интересов, поскольку консультировали сторон спора до их обращения в суд, либо выступали арбитром в споре между сторонами, либо формировали практику административного трибунала, которая являлась предметом исследования для вынесения консультативного заключения, либо ранее в своих прежних полномочиях занимались вопросами, которые могут иметь существенное значение для рассмотрения спора. Начиная с 2005 г. уже 22 судьи заявили о самоотводе по различным основаниям.

Во-вторых, как устанавливает ч. 2 ст. 24 Статута, в том случае, «если Председатель Суда считает, что какой-либо из членов Суда не должен по какой-либо особой причине участвовать в заседании по определенному делу, он предупреждает его об это». В этом случае возможны два варианта. Первый, судья соглашается с мнением Председателя и берет самоотвод, при этом мотивы действия Председателя Суда остаются конфиденциальными.

Второй вариант, «когда возникают разногласия между членом Суда и Председателем, они разрешаются определением (order) Суда» (ч. 3 ст. 24 Статута), то есть итоговое решение принимается всем составом суда. В случае поддержки со стороны судей суда позиции Председателя процедура в этом случае заканчивается отводом судьи Суда и не исключает оглашения сути возникших разногласий. На сегодня эта процедура ни разу не была задействована в МС ООН (историю 1966 г. с отказом судьи Зафрулла Хана участвовать в рассмотрении по существу дела о статусе Юго-Западной Африке вследствие давления на него со стороны тогдашнего председателя суда Спендера нельзя, строго говоря, считать реализацией этой процедуры, так как никакого формального обращения со стороны председателя суда в адрес судьи в порядке п. 2 ст. 24 Статута не было (см по этому поводу пост Алексея Исполинова).

Наконец, третий уровень механизма контроля рисков относительной несовместимости предусмотрен Регламентом Суда, где говорится о праве стороны спора заявить об отводе судьи. В соответствии со ст. 34(2) регламента суда в том случае, если сторона спора желает привлечь внимание суда к фактам, которые она считает способными иметь касательство к применению ст. 17 и ст. 24 Статута (уже упомянутых выше), и которые, по ее мнению, могут быть неизвестны суду, она конфиденциально сообщает председателю эти факты в письменном виде. Строго говоря, это не право стороны спора заявлять об отводе судьи, так как, в отличие от права отвода судьи в национальном законодательстве, здесь сообщенная стороной информация остается на усмотрение Председателя Суда, который может на ее основе начать описанную выше процедуру, предусмотренную п. 2 ст. 24 Статута, а может посчитать ее несущественной.

Первой попыткой стороны спора использовать эту процедуру стало заявление, сделанное в 1965 г. ЮАР в деле о статусе Юго-Западной Африки. На сегодня за всю историю суда было всего лишь три попытки государств инициировать процедуру отвода судей (во всех трех случаях речь шла о предыдущей дипломатической деятельности конкретных судей), однако все попытки закончились неудачей. Речь идет о делах South West Africa Case (Ethiopia vs. South Africa & Liberia vs. South Africa), Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Сouncil Resolution 276(1970), Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory.

Вместо заключения

Полное отстранение от всех предшествующих должностей назначенного судьи, конечно, в некоторой степени является абсолютизацией принципа беспристрастности, но в современных условиях формирования нового миропорядка и выстроенной линии МС ООН на отстаивание международного права во всех его проявлениях, скорее всего, является безальтернативным явлением.

Наметившаяся тенденция в увеличении количества отводов в практике МС ООН может свидетельствовать о высокой степени самоконтроля со стороны судей МС ООН в вопросах соотношения антонимов беспристрастность / пристрастность, заинтересованность / независимость. Сами же механизмы контроля беспристрастности судей МС ООН заслуживают пристального внимания и могут служит примером при разработке схожих механизмов в других международных судах.