Однажды 20 лет спустя: Заключение Международного Суда ООН от 19 июля 2024 г. по Палестине
На фоне дебатов вокруг повышения судебных пошлин и сезона летних отпусков Заключение МС ООН от 19 июля 2024 г. по Палестине прошло практически незамеченным для российского юридического сообщества (отрадным исключением является пост профессора В. Толстых, опубликовавшего краткое резюме этого Заключения). При этом на западных правовых порталах это Заключение уже получило такие характеристики как «blockbuster opinion», «одно из наиболее важных решений, которое когда-либо выносил МС ООН», а также как «масштабное поражение Израиля».
Суд в своем Заключении (его полное название: «Правовые последствия, вытекающие из политики и действий Израиля на оккупированной Палестинской территории, включая Восточный Иерусалим») отвечал на вопросы, сформулированные Генеральной Ассамблеей ООН в резолюции 77/247 от 30 декабря 2022 г. Если вкратце, то ГА ООН поставила перед Судом вопросы о «правовых последствиях продолжающегося нарушения Израилем права палестинского народа на самоопределение, его длительной оккупации, создания поселений и аннексии палестинской территории, оккупируемой с 1967 года», а также о том, как политика и практика Израиля «влияют на правовой статус оккупации и каковы правовые последствия, вытекающие из этого статуса для всех государств и Организации Объединенных Наций».
С одной стороны, это Заключение с нетерпением ожидалось государствами и академическим сообществом (57 стран, включая Россию, и международные организации представили свои соображения по поставленным ГА ООН перед Судом вопросам). Дополнительную остроту ситуации придавало начало Израилем военных действий в секторе Газа в октябре 2023 г. и получение МС ООН сразу двух исков в связи с этими событиями (иск ЮАР против Израиля и иск Никарагуа против Германии). Кроме того, в ноябре 2023 г. прошли перевыборы 1/3 состава Суда, и с января 2024 г. среди судей появились новые лица, чьи политические и правовые предпочтения были еще неизвестны.
1. Вопросы юрисдикции
В соответствии со ст. 65 Статута МС ООН, Генеральная Ассамблея и Совет Безопасности ООН могут запросить консультативное заключение Суда по любому юридическому вопросу (иные органы и специализированные учреждения ООН могут это делать по разрешению Генеральной Ассамблеи, но исключительно в рамках своей компетенции). Сейчас это положение воспринимается как данность, но в 1945 г. при разработке Статута такая формулировка означала сознательное сужение государствами юрисдикции Суда по сравнению с компетенцией Постоянной палаты международного правосудия (ППМП), главного судебного органа Лиги Наций. Согласно ст. 18 Устава Лиги Наций ППМП была уполномочена давать заключения в отношении «любых споров и вопросов права». На практике ППМП использовала консультативные заключения для разрешения споров, обходя требование о необходимости получения согласия обоих спорящих сторон (что не осталось незамеченным государствами). Отмеченное выше сужение консультативной юрисдикции МС ООН до «юридических вопросов» было сделано как раз для того, чтобы разграничить разрешение споров и подготовку судом консультативных заключений. Однако с течением времени практика МС ООН стала постепенно все больше походить на позицию ППМП, которая никогда не рассматривала отсутствие согласия и возражения со стороны государств в качестве барьера для использования консультативной юрисдикции для решения споров (см. более подробно статью О. Кадышевой на тему консультативной юрисдикции международных судов).
При этом сам же МС ООН неоднократно признавал, что у него имеется определенная дискреция, и в исключительных случаях он может отказаться давать запрошенное заключение (хотя на практике ни разу этого не сделал). Наиболее подробно эта позиция Суда было изложена им в заключении 1975 г. по вопросу Западной Сахары, где помимо всего Суд в §32-33 отметил: «Отсутствие согласия может служить основанием для отказа в вынесении запрошенного заключения, если в обстоятельствах данного дела соображения судебной этики должны обязывать Суд отказать в вынесении заключения. Иными словами, согласие заинтересованного государства по-прежнему имеет значение не для компетенции Суда, а для оценки уместности вынесения заключения. При определенных обстоятельствах, следовательно, отсутствие согласия заинтересованного государства может привести к тому, что вынесение консультативного заключения будет несовместимо с судебным характером Суда» (для более подробного изложения практики МС ООН по этому вопросу можно посоветовать ознакомится с особым мнением судьи МС ООН Розалин Хиггинс по делу Wall 2004 г.).
В 2024 г. при рассмотрении МС ООН запроса ГА ООН Израиль в своем заявлении указал, что Суд должен отказаться давать заключение в силу того, что поставленные перед ним вопросы носят откровенно предвзятый и тенденциозный характер и направлены на вовлечение Суда в палестино-израильский конфликт. Этой же позиции придерживался в своих соображениях целый ряд государств, однако все подобные призывы были оставлены Судом без внимания (§30-50 заключения). Детальную критику позиции Суда по эту вопросу см. в особом мнении судей Томка, Ауреску и Абрахама.
Прежде чем перейти к ответам на вопросы, поставленные перед ним ГА ООН, МС ООН сделал три важные оговорки.
Во-первых, Суд посчитал, что политика и практика, предусмотренные в запросе Генеральной Ассамблеи, не включают действия Израиля в секторе Газа в ответ на нападение, совершенное против него ХАМАС и другими вооруженными группами 7 октября 2023 года (§81). Тем самым Суд постарался дать понять, что он выносит за скобки эти действия Израиля в секторе Газа, ставшие причиной двух отмеченных выше исков в МС ООН, для того чтобы в Заключении не создавать некую преюдицию для этих дел вне состязательного процесса.
Во-вторых, по мнению Суда, с юридической точки зрения оккупированная Палестинская территория (ОКП) представляет собой единую территориальную единицу, единство, непрерывность и целостность которой должны сохраняться и уважаться (§78). За этими словами скрывалось решение МС ООН включить в орбиту своего Заключения сектор Газа, несмотря на то что еще в 2005 г. Израиль вывел оттуда все свои вооруженные силы, демонтировал созданные им там еврейские поселения и переселил их жителей, после чего реальная власть в секторе Газа перешла к ХАМАС. Критики уже отметили спорность такого подхода, который не учитывает реалии, сложившиеся в секторе Газа после 2005 г. (см. также особое мнение судей Томка, Ауреску и Абрахама, §14-15). Забегая вперед, можно сразу отметить, что суд в своем анализе опирался только на фактуру, связанную с практикой Израиля на Западном берегу и в Иерусалиме.
В-третьих, Суд по-своему решил вопрос о применимости в этом деле двух соглашений, заключенных в 1993 и в 1995 гг. в Осло между Израилем и Организацией освобождения Палестины (Oslo I и Oslo II Accords), в которых ООП признала право Израиля на существование в условиях мира и безопасности, а Израиль признал ООП законным представителем палестинского народа. МС ООН отметил, что эти соглашения не могут быть истолкованы как умаляющие обязательства Израиля по соответствующим нормам международного права, применимым к оккупированным им палестинским территориям. Исходя из этого, Суд согласился лишь принять эти соглашения во внимание (take the Oslo Accords into account as appropriate), что должно означать, что они не будут иметь для Суда решающее значение.
2. Выводы Международного Суда
Многие предполагали, что Суд будет основывать свои рассуждения на своем же Заключении 2004 г. о Правовых последствиях строительства стены на оккупированной палестинской территории (Wall opinion) и вряд ли окажется более радикальным, чем 20 лет назад. Можно напомнить, что в Заключении по делу Wall МС ООН не только признал строительство Израилем стены незаконным с точки зрения международного права, но и установил, что Израиль должен немедленно прекратить строительство, демонтировать уже построенные участки и выплатить компенсацию всем палестинцам, понесшим ущерб в результате строительства.
В заключении 2024 г. Суд пришел к похожим выводам:
1) Продолжающееся присутствие государства Израиль на оккупированной палестинской территории является незаконным. Государство Израиль обязано как можно скорее (as rapidly as possible) положить конец своему незаконному присутствию на оккупированной палестинской территории (от себя можно отметить, что этот вывод Суда никак не учитывает новые реалии, сложившиеся в секторе Газа после 7 октября 2023 г. и обстоятельства, приведшие к этим реалиям).
2) Израиль обязан немедленно (immediately) прекратить всю деятельность по созданию новых поселений и эвакуировать всех поселенцев с оккупированной им палестинской территории.
3) Израиль обязан возместить ущерб, причиненный всем заинтересованным физическим или юридическим лицам на оккупированной Палестинской территории.
4) Все государства обязаны не признавать законной ситуацию, возникшую в результате незаконного присутствия Израиля на ОПТ, и не оказывать помощь или содействие сохранению ситуации, сложившейся в результате продолжающегося присутствия Израиля на ОПТ (что, по мнению Суда, означает обязательство проводить различие в отношениях с Израилем между территорией самого Израиля и оккупированной палестинской территорией).
Если говорить более подробно, то Суд отметил следующее: «Политика и практика Израиля, включая поддержание и расширение поселений, строительство соответствующей инфраструктуры, включая Стену, эксплуатацию природных ресурсов, провозглашение Иерусалима столицей Израиля, всестороннее применение внутреннего законодательства Израиля в Восточном Иерусалиме и его широкое применение на Западном берегу, закрепляют контроль Израиля над этими территориями и рассчитаны на то, чтобы сохраняться на неопределенный срок и иметь необратимые последствия на местах (§173)».
Такая практика, по мнению Суда, уже привела к изменениям в физическом характере, правовом статусе, демографическом составе и территориальной целостности оккупированной Палестинской территории, особенно Западного берега и Восточного Иерусалима. Эти изменения свидетельствуют о намерении обеспечить постоянное и необратимое присутствие Израиля на оккупированной палестинской территории» (§252). Следовательно, Суд считает, что такая политика и практика равносильны аннексии значительной части этих территорий, что в свою очередь, противоречит запрету на применение силы в международных отношениях и вытекающему из него принципу неприобретения территории силой (§179). При этом никакие соображения безопасности Израиля не могут превалировать над принципом запрета на приобретение территории (§254).
Говоря о секторе Газа, Суд пришел к неожиданному для многих и неочевидному выводу о том, что сектор по-прежнему находится под эффективным контролем Израиля и тот сохраняет там статус и обязанности оккупирующей державы по международному праву вооруженных конфликтов. Как отметил МС ООН, решающим критерием является не то, сохраняет ли оккупирующая держава свое физическое военное присутствие на территории постоянно, а скорее то, «установлена ли ее власть и может ли она осуществляться». В этом случае такая держава все еще может нести обязательства по праву оккупации в той мере, в какой она сохраняет способность осуществлять и продолжает осуществлять элементы о его полномочиях вместо местного правительства (§92). Для МС ООН оказалось достаточно того, что в секторе Газа Израиль по-прежнему сохраняет контроль в том числе над воздушным пространство и территориальными водами Газы, а также над наземными контрольно-пропускными пунктами на границах, обеспечением гражданской инфраструктуры, включая водоснабжение и электроснабжение, и над «ключевыми правительственными функциями, такие как ведение реестра палестинского населения». При таких обстоятельствах Суд считает, что Израиль сохранил способность осуществлять и продолжает осуществлять определенные ключевые элементы власти над сектором Газа, несмотря на вывод своих войск из сектора в 2005 году (§93). Однако как отметил судья Кливленд в своем особом мнении, Суд не идентифицировал какие именно обязательства оккупирующей державы продолжают сохраняться за Израилем после 2005 г, и какие из них были им нарушены (para. 10) .
Отдельно нужно отметить вывод Суда о том, что факт оккупации не может привести к передаче титула на эту территорию, независимо от продолжительности оккупации. Таким образом, течение времени не освобождает оккупирующую державу от обязательств, которые она несет, включая обязательство воздерживаться от осуществления актов суверенитета, и не расширяет ограниченных прав, которыми международное гуманитарное право наделяет оккупирующую державу (§108). Иными словами, Суд придерживается мнения, что ни при каких обстоятельствах и вне зависимости от прошедшего времени (десятки лет или столетия), территории, которые он считает оккупированными, не будут являться государственной территорией оккупирующего государства.
Кроме того, хотелось бы остановиться на следующих важных моментах, касающихся консультативного заключения Суда.
Во-первых, Суд все-таки воздержался от признания Палестины независимым государством (свое неприкрытое сожаление по этому поводу высказал в особом мнении судья Гомес Робледо).
Во-вторых, Суд отметил, что «в случаях иностранной оккупации, подобных настоящему делу, право на самоопределение представляет собой императивную норму международного права» (§233). Это может восприниматься как окончательное признание Судом за этой нормой статуса нормы jus cogens, правда, в витиеватой форме. В этой связи можно посоветовать ознакомится с декларацией судьи Тлади (бывшего до избрания в МС ООН спецдокладчиком Комиссии международного права ООН по вопросам императивных норм), где он подробно анализирует тактику МС ООН по уклонению от прямого признания за нормами такого статуса, а также выдвигает интересную версию о том, что суд это делал под влиянием судей из Франции, которая по-прежнему категорически отрицает существование таких норм).
Из 14 особых мнений, прилагаемых к Заключению МС ООН от 19 июля 2024 г., повышенного внимания заслуживает мнение вице-председателя Суда судьи Себутинде, которая единственная голосовала против по всем пунктам Заключения. Можно напомнить, что она также голосовала против принятия МС ООН обеспечительных мер в отношении военных действий Израиля в секторе Газа, начатых после 7 октября 2023 г. (см. пост С. Пименовой по этому поводу). Именно у этого, очень хорошо и убедительно написанного мнения есть, на мой взгляд, все шансы повторить судьбу приведенного выше особого мнения судьи Розалин Хиггинс в деле Wall и оказать длительное влияние на Суд, позиции государств и на доктрину (в отличие от остальных особых мнений, которые во многом носят сиюминутный характер). И дело не только в обстоятельном исследовании истории Палестины, начиная с библейских времен. Также как в свое время судья Хиггинс, судья Себутинде открыто заявила, что Суд должен был воздержаться от вынесения запрошенного консультативного заключения, поскольку без учета исторического фона, который «имеет решающее значение для понимания этого многогранного спора», консультативное заключение равносильно «одностороннему “судебному аудиту” соблюдения или несоблюдения Израилем норм международного права, который не отражает всеобъемлющего, сбалансированного, беспристрастного и углубленного изучения соответствующих юридических и фактических вопросов». По ее мнению, «окончательное урегулирование палестино-израильского конфликта может быть достигнуто только в результате добросовестных переговоров между израильскими и палестинскими представителями, направленных на достижение справедливого и устойчивого урегулирования на основе сосуществования двух государств. Решение не может быть навязано извне, тем более путем судебного урегулирования» (§31 особого мнения). Справедливости ради стоит отметить, что в российской доктрине такого же мнения придерживается профессор В. Толстых (см. его недавнюю статью в журнале Закон).
Вместо заключения
Израиль уже заявил, что он не намерен выполнять предписания МС ООН, понимая сугубо инструментальный характер (вспомним формулировки о «масштабном поражении Израиля») вовлечения Суда в палестино-израильский конфликт, которому пока не видно конца с учетом взаимоисключающих позиций сторон.
На мой взгляд, консультативное заключение МС ООН от 19 июля 2024 г. повторит судьбу его же заключения от 2004 г. Здесь можно процитировать вышеупомянутую статью О. Кадышевой, которая пишет, что «заключение МС ООН по делу Wall с его обязательствами в адрес Израиля было фактически дезавуировано Верховным Судом Израиля в решении по делу Mara’abe v. The Prime Minister of Israel. Заявляя, с одной стороны, что заключениям МС ООН нужно полностью придавать надлежащий вес (full appropriate weight), с другой стороны, Верховный Суд Израиля заявил, что МС ООН основывал свои выводы на неполной фактической информации, перейдя после этого к оценке строительства стены по внутреннему законодательству. В отличие от МС ООН, который признал строительство полностью не соответствующим международному праву, Верховный Суд Израиля пришел к выводу, что само строительство было оправдано военной необходимостью и надо его анализировать с учетом нарушения принципа пропорциональности. В этом отношении заключение МС ООН по делу Wall было расценено как «пиррова победа».
Иными словами, от заключения МС ООН от 19 июля 2024 г. наивно ожидать практического эффекта, хотя оно может расцениваться как вклад Суда в развитие международного права. Можно предположить, что через очередные 20 лет это Заключение МС ООН будет упоминаться в учебниках по международному праву в первую очередь как пример «функционального подхода» к признанию наличия оккупации (без военного присутствия) и как случай первого признания международными судами права на самоопределение в качестве императивной нормы международного права.