обложка машинерии

    

 

Доверие было и остается одним из основополагающих элементов жизнедеятельности общества, в том числе в области права и сфере международного коммерческого арбитража непосредственно.

Как известно, в отличие от судебного порядка разрешения споров, арбитраж возможен исключительно при наличии на то согласия (соглашения) спорящих сторон.

Стало быть, рассмотрение логической связки арбитраж – арбитражное соглашение – доверие ранее при изучении чаще обрывалось на арбитражном соглашении и специфике его заключения.

На протяжении многих десятилетий, если не столетий, доверие в арбитраже воспринималось как нечто само собой разумеющееся и особо не оговаривалось. Практически отсутствуют источники, свидетельствующие о попытках сформулировать правоведами механизмы формирования доверия и причины их возникновения в сфере арбитража. 

Направлено ли доверие на конкретных лиц или на арбитражные учреждения как таковые? 

Сформируем первичную гипотезу: доверие сторон к арбитражной институции и арбитрам соотносится как то самое сочетание формы и содержания, в которой арбитражное учреждение, естественно, выступает формой, а арбитры – содержанием.

Начнем исследование машинерии доверия с обращения к традиционному терминологическому аппарату. 

ДОВЕРИЕ, я, ср. Уверенность в чьей-н. добросовестности, искренности, в правильности чего-н. Питать д. к кому-н. Цифры, не внушающие доверия. Оказать д. кому-н. Войти в д. Выйти из доверия. Терять чьё-н. д. Пользоваться чьим-н. доверием. Заслужить д. Отнестись с доверием к чему-н.[1].

ДОВЕРИЕ, -я; ср. (чьё). Отношение к кому-л., основанное на убеждённости в его честности, добросовестности. Заслужить д. Завоевать д. Питать д. Оказать д. Терять д. Лишить доверия. Не внушать доверия. Пользоваться полным доверием. Войти (вкрасться, втереться) к кому-л. в доверие (хитростью заслужить такое отношение). Выразить доверие (правительству, кабинету и т.п.). Офиц. Одобрить деятельность правительства, кабинета и т.п.[2].

ДОВЕРИЕ (Существительное, средний род, 2-е склонение). Отношение к кому-л., основанное на убеждённости в его честности, добросовестности[3].

Рассмотрение вопроса доверия представляется невозможным при этом без обращения прежде всего к его психологической и социальной (нежели правовой) составляющей.

Следует в этой связи указать на несколько не энциклопедических, но специальных, психологических дефиниций доверия. Традиционно считается, что данное понятие входит в т.н. «категорию повышенной сложности», «тончайшее психологическое явление» и т.п. Вышесказанное свидетельствует, прежде всего, о чрезвычайной трудоемкости его исследования вследствие высокой динамичности, многофакторной зависимости и т.д. Феномены доверия и недоверия относятся именно к такой особой группе понятий. Такой концепции придерживалась А.Б. Купрейченко – автор монографии «Психология доверия и недоверия»[4].

Приведем ряд таковых психологических дефиниций из данной монографии:

«Доверие – оптимистическое ожидание человека, группы или фирмы в условиях уязвимости и зависимости от другого человека, группы или фирмы в ситуации совместной деятельности или обмена с целью облегчения взаимодействия, ведущего к обоюдной выгоде» (Л. Хосмер)[5].

«Доверие – сложное, многомерное психологическое явление, включающее эмоциональные и мотивационные компоненты» (П. Бромилей и Л. Камингз, Р. Крамер, Д. Левис и А. Вейгерт, Д. Мак‑Алистер, Т. Тайлер и П. Дегой)[6].

«Доверие рассматривается также как – ожидание, установка, отношение, состояние, чувство, процесс социального обмена и передачи информации и других значимых благ, личностное и групповое свойство»[7].

«Основанием для доверия в деловых отношениях может выступать высокая компетентность партнера (которая создает уверенность, что он справится с задачей), а основанием столь же высокого недоверия могут выступать другие личностные особенности, например, неорганизованность (которая приведет к срыву сроков)»[8].

«В ходе эмпирического исследования установлено, что существуют качества личности, которые могут одновременно вызывать и доверие, и недоверие. В первую очередь это такие личностные свойства, как: сила, активность, смелость и оптимизм, а также слабость, различие интересов,… и т.п.»[9].

Нельзя не учесть подход и экономистов о влиянии доверия на экономику. Так, еще в 2021 году в лекциях профессора Аузана А.А. о доверии как источнике экономического чуда уминается гипотеза о расчете, сделанном про Россию западными экономистами Я. Алганом, П. Каю: «… Если мы выйдем на уровень обобщенного доверия, доверия людей друг к другу на тот уровень, на котором сейчас находится Швеция, то это даст прирост валового продукта России на 69 процентов и так далее»[10].

И еще на один вывод хотелось бы обратить внимание. Вывод о том, что отдельно взятому «… экономическому чуду предшествовал скачок доверия внутри страны»[11].

То, что доверие приобретает особую ценность при выборе сторонами международного коммерческого арбитража, не требует доказательства. Особенно в эпоху кризисов, эпоху так называемой арбитражной турбулентности, когда на первый план выходят фундаментальные вопросы арбитража.

Доверие возникало, подразумевалось, нарабатывалось как составная часть репутации в силу самого факта существования признаваемых в мире независимых и нейтральных арбитражных институтов. При этом с каждым новым заключаемым арбитражным соглашением авторитет таких институтов укреплялся, пока не наступил переломный 2022 год, когда целый ряд таких очевидных понятий, как «беспристрастность», «независимость», «нейтральность» или «доверие», не приобрел новых смысловых оттенков. 

Можно даже сказать, что эти базовые принципы арбитража стали объектом искаженной трактовки некоторых арбитражных учреждений.

Названия этих «авторитетных и независимых» арбитражных учреждений 2000-х годов широко известны и встречаются сплошь и рядом в литературе любой направленности – монографической, учебной или прикладной. Чаще всего упоминается привычная пятерка самых популярных центров в сфере разрешения внешнеэкономических споров, расположенных, что характерно, в странах Западной Европы, и являющих собой этакий эталон всего самого лучшего в мире арбитражном. Эта пятерка была настолько на слуху, что нет смысла даже отдельно ее упоминать.

Порочное представление о безусловном качестве всего европейского прочно укоренилось в умах наших соотечественников, разумеется, и в сфере арбитражных услуг. 

Традиционно подразумевалось, хотя, как правило, без каких-либо обоснований или доказательств, на уровне аксиом, что вышеозначенные институты авторитетнее других. Готовые практические решения более опытных коллег из арбитражного сообщества, которым «можно доверять» в духе концепта «бери и делай», попросту некоторым образом транслировались, масштабировались на практике к другим кейсам.

Поскольку настоящая статья нацелена на исследование механизма и предпосылок формирования доверия на этапе заключения и исполнения арбитражного соглашения, целесообразно осветить основные моменты генезиса арбитражного соглашения с момента его заключения до момента исполнения.

Общеизвестно, что чаще всего инициатива заключения арбитражных соглашений исходила де-юре от тех самых инхаус-юристов (представителей юридических департаментов, юрисконсультов) компаний, осуществляющих трансграничную деятельность. Де-факто же выбор арбитражного учреждения зачастую зависел от рекомендаций внешних консультантов в сфере международного арбитража. На выбор того или иного конкретного арбитражного учреждения влиял наработанный компанией алгоритм действий в случае возникновения споров, иногда взятый «под копирку» из прежних согласованных контрактов, а порой и вовсе заимствованный без вникания в причины выбора той или иной институции по рекомендациям тех самых внешних консультантов, представляющих интересы российской стороны в последующем в ходе международного арбитража за рубежом.

Таким образом, несмотря на двойственный характер предпосылок (де-юре и де-факто) заключения тех или иных арбитражных соглашений в плане выбора арбитражного учреждения, по сути, инициатива всех процедурных (арбитражных) соглашений исходила и исходит от юристов, практикующих в сфере международного арбитража, независимо от того, осознают это инхаус-юристы или нет. Также не секрет, что, поскольку зарубежные (западные) учреждения имеют свою специфику как на стадии разрешения споров, так и на стадии приведения в исполнение в зарубежных национальных судах, в процесс нередко вовлекались и зарубежные консультанты, которые, разумеется, внесли свою лепту в машинерию заключаемых российскими сторонами арбитражных соглашений, как и в целом международных коммерческих договоров.

Перед тем как углубиться в машинерию арбитражного соглашения и доверия, на котором основано его заключение, необходимо отметить, что международные арбитражные центры, в чем им следует отдать должное, на протяжении многих десятилетий, а порой столетий, методично формировали свою репутацию, пока не наступил 2022 год, когда они без участия внешних факторов сами по себе фактически поставили под сомнение такие основополагающие и взаимосвязанные основы арбитража, как доверие, нейтральность, беспристрастность и независимость, – те самые ценности, которые последовательно и неуклонно культивировались ими долгие годы.

Нет однозначного ответа на вопрос, возник ли этот когнитивный диссонанс в умах арбитров, отказывающихся от рассмотрения российских споров, а также зарубежных адвокатов, отказывающихся представлять интересы российских сторон одномоментно в 2022 году или же он и ранее латентно скрывался за вывеской декларируемых принципов арбитража? Думается, вопрос риторический и каждый читатель сам на него логически ответит.

Очевидно, что в текущих реалиях крайне опрометчиво продолжать передавать российские споры в недружественные арбитражные учреждения. Одновременно с этим продолжается вектор раскрытия потенциала доверия в дружественных (азиатских преимущественно) юрисдикциях, но и, несомненно, раскрытие внутреннего потенциала как арбитров, так и учреждений, – весьма существенного и нивелированного ранее по вышеобозначенным причинам.

Выше уже говорилось, что формирование арбитражных соглашений обусловливается участием внешних консультантов, чье владение особыми профессиональными компетенциями в сфере арбитража (высокий уровень знания иностранных языков, понимание правопорядков нескольких стран, владение навыками публичных процессуальных выступлений, прохождение обучения в элитных западных учебных заведениях, проживание за пределами Российской Федерации) не могло не наложить отпечаток на их предпочтения и рекомендации спорящих сторонам. Кроме того, активно лоббировались и сами арбитражные учреждения через юридические конференции, семинары, обозначая тем самым свой статус-кво. Лоббированию и формированию общественного мнения подвергалась заодно и сфера применимого права. Каждая вторая арбитражная конференция являлась поводом для дискуссий об удобстве применения «английского права», ставшего уже притчей во-языцех. Пресловутое «английское право» (почему-то невероятно удобное и оптимальное для любого контракта) в случае его применения сторонами в контракте якобы автоматически свидетельствует о статусе компании и компетенции юристов, лояльности к зарубежным юрисдикциям и контрагентам. На деле же такой выбор становился своего рода воронкой, в которую попадал контрагент, со всеми вытекающими правовыми и другими далеко идущими последствиями, потребностью в будущем обратиться к данным специалистам в области английского права. Ведь согласитесь: не комильфо, пожалуй, при таком раскладе выбирать иностранное применимое право, использовать специальную зарубежную терминологию и при этом упорно настаивать на отечественном арбитражном суде.

Можно предположить, что реальное количество всех заключенных арбитражных соглашений с включенными положениями об иностранных арбитражных учреждениях всегда было и остается до сих пор латентным, «спящим», ввиду отсутствия возникающих из них споров либо ввиду их успешного исполнения контрагентами.

Вместе с тем 2022 год красноречиво продемонстрировал истинное лицо и так называемую нейтральность названных арбитражных институций, которые в одночасье деликатно скрыли из меню навигации во вкладках своих официальных сайтов не только популярный ранее русский язык, но и статистику разрешения споров. При этом в адрес всех потенциальных спорящих сторон отдельным месседжем были адресованы анонсы арбитражных учреждений, выработавших свою политическую (правовую) позицию[12].

Вернемся непосредственно к вопросу доверия в арбитраже, который до 2022 года было не принято обсуждать публично и который в принципе не был объектом детального рассмотрения правоведов: как формируется доверие и к кому или чему оно, собственно, обращено? 

Кризис международного коммерческого арбитража, который теперь признается и самим международным арбитражным сообществом, представляет собой не что иное, как кризис доверия сторон. Кризис доверия как к арбитражным учреждениям, так и к беспристрастности и независимости целого ряда арбитров. Об этом говорили на Петербургском международном юридическом форуме 2023 года, где данной теме была посвящена отдельная секция – «Кризис международного арбитража и кризис доверия»[13]. Это стало поводом для проведения очередного Арбитражного форума о доверии в рамках ежегодного Ad hoc arbitration forum[14].

В этой связи следует отметить, что проблема объективности и беспристрастности судей (арбитров) даже при рассмотрении споров в государственных судах не является новой и хорошо изучена национальными процессуалистами через призму института отвода (самоотвода)[15].

В более классическим варианте разрешения споров (судебным порядком) доверие участников разбирательства формируется иным образом. Правовая природа доверия к судам и судьям возникает в силу закона и самого статуса судьи, его компетентности. Таковое доверие формируется в силу сдачи судьями государственных судов квалификационного экзамена[16], принесения присяги[17], отправления правосудия от имени государства[18]. Его дополнительными признаками являются оформление решения на бланке с государственным гербом, а также размещение в зале судебного заседания государственной символики – государственного герба, государственного флага и т.д[19].

Таким образом, доверие в случаях обязательного правосудия (предусмотренного законом в широком смысле) объективно имеет иную природу, основывающеюся на доверии к государству и праву. В случае же с арбитражем (третейским разбирательством) доверие сторон возникает у сторон напрямую к арбитрам и третейскому суду.

Как известно, «арбитраж настолько хорош, насколько хороши арбитры». Указанная формула является продолжением более известной парадигмы, заложенной еще Александром Грибоедовым в «Горе от ума» – «а судьи кто?».

Следовательно, в основе арбитража (включая международный коммерческий арбитраж adhoc) лежит прежде всего доверие сторон к конкретному арбитру (арбитрам, трибуналу) и процедуре.

В этой связи примечательно отметить, что имеется тенденция по формированию отечественными арбитрами автономных портфолио, а не только через включение в списки арбитров арбитражных учреждений[20].

Отличительной особенностью настоящей статьи является постановка вопроса, заслуживающего более детального рассмотрения в будущем, а именно, природы формирования доверия к арбитрам посредством доверия (некоторым образом опосредованного) к арбитражному учреждению. Это подразумевает и ситуации назначения арбитражным учреждением арбитра, которого изначально стороны напрямую не выбирали (не наделяли доверием) при заключении арбитражного соглашения.

Очевидно также и то, что уровень доверия на стадии заключения арбитражной оговорки неизбежно отличается от уровня доверия сторон на стадии уже возникшего спора (заключения третейской записи) ввиду подрыва доверия неисполнением обязательств как минимум одной из сторон, возникновения конфликта и требований к другой стороне. Следовательно, можно предположить, что в момент заключения основного договора предполагается значительно более высокий уровень доверия к выбираемым арбитрам, чем в активной стадии возникновения и разрешения спора, когда ставится под сомнение другая составляющая доверия – договоренности самих договаривающихся сторон по основному контракту. 

В продолжение исследуемой автором концепции ценности международного коммерческого арбитража ad hoc необходимо подчеркнуть следующее: в ситуации, когда стороны напрямую выбирают конкретных арбитров для формируемого международного арбитражного суда adhoc на стадии заключения арбитражного соглашения до возникновения спора, доверие к арбитрам и создаваемому арбитражному суду достигает своего апогея. 

Вызывает интерес и оценка – с правовой и психологической точки зрения – ситуации, когда арбитр слагает с себя полномочия по рассмотрению спора (заявляет самоотвод), а также ситуации, когда отвод арбитру (арбитрам) заявляется участниками арбитражного разбирательства. Отдельного внимания заслуживает градация ситуаций заявления отвода арбитру, выбранному непосредственно сторонами, а также арбитру, назначенному непосредственно арбитражным учреждением[21].

Самоотвод арбитра с учетом вышеприведенных дефиниций доверия можно интерпретировать порой (за исключением ситуации объективной невозможности выполнения функций арбитром по состоянию здоровья, а также в случае смерти) как признание арбитром (лицом, которому стороны или арбитражное учреждение доверили рассмотрение своего спора) невозможности осуществить правосудие честно и добросовестно.

Аналогичный подход представляется закономерным и в случае с заявлением стороной отвода отдельно взятому арбитру в процессе арбитражного разбирательства. При этом сторона, ранее основывавшая свой выбор арбитра или арбитражного учреждения на уверенности в добросовестности, искренности и правильности такого выбора, впоследствии получает информацию, позволяющую усомниться в беспристрастности и независимости такого арбитра или арбитражного учреждения.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: категория «доверия», лежащая в основе принятия решения о передаче дела на разрешение спора путем арбитража (как альтернативного способа разрешения спора, так и конкретным арбитром), представляет собой сложный многогранный и динамичный процесс, связывающий спорящие стороны посредством особого вида социальных связей, как в отношении способа разрешения спора, так и в отношении арбитров (трибунала) и арбитражного суда в целом. При этом в наши дни на первый план выходит вопрос доверия именно к конкретным арбитрам, к их беспристрастности и независимости. Вопрос доверия к юридической надстройке (форме) арбитражного суда отходит в эпоху арбитражной турбулентности на второй план.

Логичным завершением данной статьи будет развитие мысли упомянутого классика (Грибоедова А.С.): «блажен кто верует …» и доверяет.