Международный арбитраж сегодня: итоги Российского арбитражного дня
Фундаментальные вопросы арбитража в текущих условиях
Первую сессию с приветственным словом открыла заместитель председателя Морской арбитражной комиссии при ТПП Анна Архипова. Модератор отметила, что особенность Российского арбитражного дня в том, что это академическое мероприятия. Всем спикером пришлось пройти строгий отбор, а конкурс в этом году был очень серьезным: участвовали не только российские специалисты, но и зарубежные юристы. При этом темы затрагивают как общие проблемы арбитража, так и насущные вопросы, например, влияние санкций.
С первым докладом выступил правовой советник Российского арбитражного центра Сергей Иванов. Он поднял проблему свободы усмотрения третейского суда в институциональном арбитраже. С одной стороны, у арбитров больше дискреции по сравнению с государственными судьями. Они могут свободно толковать нормы права, им не нужно координировать свои позиции с решениями вышестоящих судов или с другими арбитражными решениями. Но в то же время свобода арбитров часто ограничивается. Во-первых, не все готовы идти на творческие подходы и отходить от общепринятого толкования и понимания правовых норм. Все-таки главная задача арбитра – это вынести исполнимое решение, напомнил в ходе доклада Иванов. Кроме того, они должны соответствовать воле сторон и их ожиданиям. При этом часто возникает проблема, что контрагенты слишком узко формулируют полномочия и важные вопросы остаются без рассмотрения. Одновременно с этим государственный суд на этапе признания и исполнения решения может решить, что трибунал вышел за пределы своих полномочий. Такая проблема возникает из-за того, что объем полномочий арбитров нигде не закреплен, объяснил Иванов. Еще на свободу трибунала влияют нормы мягкого права и регламенты арбитражных институтов. Не стоит забывать и про нормы национального правопорядка. Например, именно они определяют, арбитрабелен ли спор в целом. Кроме этого, влияет национальное законодательство места исполнения арбитражного решения. По общему правилу арбитры не должны его учитывать, потому что исполнение может быть в любой стране. Но если стороны определили место исполнения, то трибуналу придется иметь это в виду.
Далее юрист банка ВТБ Александр Лямпорт рассказал про неотъемлемые полномочия арбитров. В условиях санкций одна из наиболее актуальных тем для практикующего юриста – это изменение места арбитража или применимого права. Именно это и относится к неотъемлемым полномочиям арбитров. При этом они так же нигде не закреплены. Это приводит к тому, что на практике часто встречаются уникальные ситуации, из-за которых появляются новые неотъемлемые полномочия. Дальше Лямпорт предложил порассуждать о разных вероятных сценариях, при которых у трибунала может появиться компетенция. Один из таких случаев – вероятная отмена санкций. Можно ли будет пересмотреть арбитражное решение, по которому подсанкционная сторона проиграла? С одной стороны, очевидно, что мандат арбитра закончен и есть обязательное и окончательное решение. С другой стороны, сложилась подобная практика в отношении промежуточных решений, а отдельные правопорядки позволяют пересматривать и итоговые арбитражные решения. Но отсюда возникают другие нюансы, например, готова ли противоположная сторона спора на другой исход дела и насколько новый трибунал может менять предыдущее решение. Найти ответы на эти вопросы еще предстоит.
О проблемах применения принципа jura novit curia («суд знает законы») говорила Ринчен Дасел Муксунова. На практике этот принцип проявляется, когда арбитр сам инициирует исследование тех или иных правовых вопросов. Например, основывает решение на источниках права, которые стороны даже не использовали в своих позициях. При этом новые аргументы, самостоятельно найденные арбитром, могут поставить одного из участников спора в более выгодное положение. Чтобы упорядочить применение этого принципа, Муксунова считает необходимым разработать для него на международном уровне единое регулирование. Сейчас таких разъяснений нет.
А партнер Curtis Себастьяно Несси затронул текущую проблему битвы юрисдикций. Российские и английские суды выдают взаимные антиисковые запреты, но используют разные подходы. Так, отечественные судьи презюмируют отсутствие доступа к правосудию из-за санкций. А в Великобритании склоны считать, что несмотря на все ограничения и трудности, доступ к правосудию все же есть. Основные доводы в поддержку такой позиции – российские стороны нанимали английских адвокатов, а участвовать в заседании можно и онлайн. Так, суды Великобритании пытаются максимально сохранить арбитражное соглашение, считает Несси. При этом пока нет выработанного подхода, когда все же, по мнению зарубежного суда, доступ к правосудию будет затруднен из-за санкций. Такая ситуация уже привела к тому, что параллельно идет несколько разбирательств, а российские и английские суды не признают решения друг друга. В таком случае Несси предложил попытаться исполнить решение в другой юрисдикции. Но остается вопрос, как отреагирует иностранный суд на ссылки на ст. 248.1 и 248.2 АПК, которые фактически нарушают арбитражное соглашение.
На данный момент мы достигли тупика. Стороны запрещают друг другу судиться, а посередине – арбитры. Это еще показывает, что международный коммерческий арбитраж – это очень хрупкая система, которая перестает работать, когда вмешивается государственный суд.
Те отечественные компании, которые ведут споры в арбитраже, столкнулись с еще одной проблемой – обеспечение арбитражных расходов на основании того, что российские суды не признают иностранные арбитражные решения. Про это подробно рассказал Сергей Лысов, адвокат КА . Сторонам из РФ сложно выполнять это требование: проблематично заплатить даже арбитражный сбор, не говоря уже о внесении обеспечения. При этом из-за санкционных ограничений нельзя быть уверенным, что деньги вернут, если российская компания выиграет. Лысов предложил несколько вариантов, как можно избежать обеспечения:
- показать, что у стороны хорошее финансовое положение и она сможет исполнить решение;
- раскрыть наличие активов в других юрисдикциях, а не только в России;
- представить доказательства соблюдения других арбитражных решений;
- предъявить самостоятельное заявление об арбитражных расходах;
- возразить против суммы и формы обеспечения.
При этом российской стороне всегда нужно заранее продумать альтернативы, если решение об обеспечении все-таки вынесут, говорит Лысов.
Российские компании до сих пор нуждаются в иностранных третейских судах, чтобы получать исполнимые решения. Но чтобы участие в арбитраже проходило без препятствий, надо заранее думать о возможных рисках и проблемах и прорабатывать возможные аргументы.
Несмотря на все препятствия, согласно прошлогоднему исследованию Denuo арбитраж становится популярнее среди участников M&A-сделок. Те все чаще прописывают арбитражные оговорки в своих соглашениях. При этом до самих разбирательств доходит не так часто. Старший юрист Мария Винокурова объясняет такую тенденцию популярностью доарбитражного урегулирования споров. По ее словам, разрешать конфликты бизнесу помогают либо эксперты, либо медиаторы. Тем более, что многие форумы сами агитируют использовать инструмент медиации. Особое внимание Винокурова обратила на вопросы конфиденциальности, которые нужно учесть еще «на берегу». Как минимум, необходимо изучить заранее правила арбитражного учреждения по этой теме. Некоторые центры, например, привыкли пусть и в обезличенном виде, но публиковать на своем сайте вынесенные решения.
Санкции и арбитраж
Текущие ограничения заметно влияют на арбитражные разбирательства. Одна из проблем – это выбор арбитров.
Арбитраж хорош ровно настолько, насколько хороши арбитры, которые рассматривают спор. В 2022 году было много громких заявлений, после которых возник новый вид предвзятости – политическая. Мы уже несколько лет живем в таком положении, но арбитраж никуда не делся. Сторонам все так же надо назначать арбитров и решать споры.
Руководитель McNair International Хавар Куреши КС напомнил о важности независимости и беспристрастности арбитров – стороны должны быть уверены, что их спор рассмотрят честно и с соблюдением всех правил. Чтобы достичь этого, арбитры должны раскрывать информацию. Куреши рассказал о Руководстве Международной ассоциации юристов по избежанию конфликта интересов в международном арбитраже. Документ закрепляет несколько списков, которые перечисляют, какую информацию арбитр обязан раскрывать, а какую нет. Но если сторона все равно подозревает, что арбитр предвзятый, то ей нужно как можно скорее заявить отвод и не затягивать с этим, посоветовал Куреши. При этом юрист выступил против деления арбитров по национальности и дружественным или недружественным странам и призвал российские стороны не отказываться от арбитража.
Не отказывайтесь от арбитражного разбирательства. Лучше вступить в процесс и эффективно участвовать в нем: выбирать арбитров, которые проявляют независимость и беспристрастность и вызывают доверие.
После доклада Куреши задали вопрос, как относиться к политическим взглядам арбитров. Юрист отметил, что ни один арбитр не будет высказывать свое мнение напрямую. Нужно смотреть на конкретные действия и поведение. А Несси привел в пример кейс, когда арбитра не отвели даже при наличии доказательств о его политической предвзятости. По мнению партнера Curtis, сегодня арбитры все больше и больше политизируются, из-за чего многие отказываются от арбитража.
Но отвести арбитра из-за его политических взглядов все-таки можно. Своим опытом в этой сфере поделились юристы . Дарья Токарева обозначила общую проблему – про политические взгляды арбитры предпочитают не говорить. Это негативно влияет на их репутацию. Поэтому нужно самостоятельно проверять наличие политической предвзятости. Партнер юрфирмы Вадим Вунукайнен посоветовал общаться с коллегами и активно посещать разные мероприятия. Так, на одном из них арбитр публично заявил, что его юрфирма финансово поддерживала недружественное России государство. Одновременное он участвовал в споре с российской стороной, но эту информацию не раскрыл. Арбитру заявили отвод, а потом в аналогичном деле он снялся самостоятельно. Кроме этого, нужно проверять соцсети и сайты юрфирм. Арбитры могут публиковать политические посты с поддержкой или критикой определенных взглядов, а некоторые компании в 2022 заявляли об отказе работать с россиянами.
В европейском санкционном регулировании есть оговорки о запрете требований (no-claims) и об освобождении от ответственности (no-liability) по санкционным регламентам. Как с ними бороться, рассказал партнер Сергей Морозов. Можно попробовать доказать, что некоторых критериев для применения оговорок нет. Например, сторона – не подсанкционное лицо и к ней нельзя применять положения no-claims или no-liability. Дополнительно нужно помнить, что оговорки не аннулируют весь договор и их можно применять только к части соглашения. Кроме этого, стоит продумать альтернативные способы исполнения обязательств, например, перечислить деньги на счет в депозит или привлечь третьих лиц. Еще можно рассмотреть медиацию или инвестиционный арбитраж.
В данном случае лучшая защита – это нападение. Заранее подготовьте документы для контрагентов и банков, которые показывают, что нет связи с подсанкционными лицами. Это сразу убирает возможность ссылать на эти оговорки. А в процессе можно сослаться на недобросовестность другой стороны. Этот аргумент применим в даже спорах с лицами, в отношении которых действуют ограничения.
Санкции привели к тому, что у некоторых лиц заморозили активы, доступ к правосудию стал сложнее, а в некоторые страны нельзя попасть. Из-за этого возникает вопрос – а не нарушают ли санкции права человека. На эту тему рассуждала Анастасия Медведская, юрист McNair International. Проблема в том, что большинство санкций в отношении России – это односторонние санкции, не авторизованные Советом Безопасности ООН. В этом случае не проводится проверка нарушений прав человека перед введением ограничений. При этом права подсанкционных лиц на самом деле могут ущемляться: из-за запрета на въезд некоторые не могли видеться со своими семьями, распоряжаться деньгами, пользоваться услугами юристов и банков. Медведская предложила в качестве защиты рассмотреть возможности инвестиционного арбитража. Так, в деле Dayyani v. Korea суд расценил санкции как возможное нарушение инвестиционных соглашений. Но практика пока не сложилась, а успех таких дел будет зависеть от положений договоров, усмотрения суда и аргументов самих государств.
В завершении сессии, посвященной санкциями и арбитражу, выступила профессор и генеральный секретарь Международного совета по разрешению споров Королевства Бахрейн Марик Полсонн. Лейтмотивом ее речи стало известное правило – до тех пор пока бизнес стремится к прибыли посредством мирной торговли, вероятность войн меньше. Именно это лежало в основе создания системы международного коммерческого арбитража как такового. Он должен был обеспечивать всемирное и нейтральное судопроизводство. С этой же целью создавали и Нью-Йоркскую конвенцию 1958 года. При этом сейчас обсуждают санкции, предвзятость арбитров, отсутствие доступа к правосудию и насколько хорош или плох арбитраж в целом. Но основная и изначальная цель МКА – это убрать политику из разбирательства, напомнила Полсонн. Сегодня политика снова в международном арбитраже, а это может нарушить всю систему и привести к замене Нью-Йоркской конвенции, опасается профессор.
Меня больше всего волнует то, что сегодня мы должны выбирать стороны, обсуждать, что происходит в мире, и учитывать политику в международном арбитраже. Но изначально идея была в том, что не важно, что происходит – у нас есть система нейтрального правосудия. Нам приходиться подстраиваться под правила игры - мы представляем разных клиентов. Но наша главная задача – обеспечить надлежащий процесс вне зависимости от того, кого мы представляем.
Вопросы надлежащей правовой процедуры затронул и международный арбитр Бернардо Кремандес. Он напомнил, что любые процедурные нарушения – это основание для отмены арбитражного решения. Поэтому перед трибуналом стоит важная задача – обеспечить всем сторонам равное рассмотрение дела и каждому уделить внимание. Но этим могут злоупотреблять юристы, запрашивая новые доказательства и продлевая сроки. По мнению Кремандеса, арбитры в таком случае должны проявлять твердость и ограничивать стороны, когда они очевидно затягивают процесс. Но остается риск отмены решения, который полностью несет выигравшая сторона. Профессор считает, что в таком случае можно было бы ввести ответственность для арбитров.
Требование о надлежащей процедуре сегодня может быть как щитом, так и мечом. Оно защищает стороны, но за его нарушения могут быть последствия. Арбитры должны быть очень хорошими дипломатами и искать баланс между соблюдением всех правил и эффективностью процедуры.
Инвестиционный арбитраж
Отдельная сессия Российского арбитражного дня была посвящена инвестиционным спорам. Россия участвует во многих разбирательствах и одновременно считается рекордсменом по неисполнению решений инвестиционных трибуналов.
Одним из первых выступил основатель Osadchiy Dispute Resolution Максим Осадчий. Он осветил проблему отсутствия стандарта, который национальный суды должны применять при пересмотре решений инвестиционных арбитражей. Есть стандарт de novo, то есть полный пересмотр вопросов компетенции. Но его применяют в коммерческом арбитраже, и для инвестиционных споров он не всегда применим. Поэтому Осадчий считает, что нужно выработать отдельный стандарт, который полностью учитывал бы все особенности инвестиционных разбирательств и сохранял баланс между автономией арбитража и судебным контролем государственных судов.
В этой сфере не может быть правового пробела. Иначе у госсудей может возникнуть пространство для маневра и под видом пересмотра превышения компетенции они будут пересматривать спор по существу.
Далее с важной инициативой выступили адвокат Андреас Шрегенбергер и старший юрисконсульт компании Galadari Advocates & Legal Consultants Родриго Каре. Юристы предложили создать нейтральный международный трибунал для рассмотрения споров между российскими и белорусскими лицами с недружественными государствами. Подобный пример в истории уже был – в 1981 году создали Трибунал по урегулированию споров между Ираном и США.
Российские лица, как Сизиф, постоянно в процессе тяжелой нескончаемой борьбы: стоит добиться одного арбитражного решения в свою пользу, возникают новые ограничения. Поэтому такие специальные механизмы урегулирования споров могут восстановить порядок и справедливость даже в условиях сложных конфликтов.
Отдельно юристы разобрали доктрину alter ego в инвестиционном арбитраже. Первыми на эту тему выступали руководитель Лаборатории международного правосудия и доцент факультета права НИУ ВШЭ Владислав Старженецкий и младший кейс-администратор Российского арбитражного центра Сабина Гейдарова. Проблема применения доктрины alter ego возникает в отношении государственных компаний. Неясно, как нужно их рассматривать: это самостоятельные лица или скорее госорганы? Практика в западных странах показывает, что такие компании можно привлекать к ответственности по долгам государства. Поэтому контрагентам нужно осторожно вести дела с госкомпаниями и иметь в виду такой риск.
Продолжил эту тему адвокат Николай Соколовский. В качестве защитной меры он предложил проводить реструктуризацию активов. Но это не всегда сработает, а активы компании могут быть заблокированными из-за санкций. Не получиться сослаться и на государственный иммунитет. Многие страны переходят к ограниченному иммунитету, а на практике арбитражное соглашение воспринимают как отказ от иммунитета в отношении признания и исполнения решений. С учетом этого Соколовский ожидает активного применения доктрины alter ego российскими судами для привлечения иностранных компаний к ответственности по государственным долгам.
Подробнее о программе арбитражного конгресса читайте в материале «Сила решений, полномочия и выбор арбитров: что обсудят на RIAC-2025».