Идентификация правообладателя служебного произведения

Делюсь своей небольшой статьей, вышедшей в журнале "Цивилистика" в прошлом году (№ 3/2023).

 

Введение

Предлагаемая читателю работа посвящена изучению проблематики института служебных произведений. При этом изучаемое явление по своей сути отнюдь не только достояние цивилистики, но и науки трудового права, на что недвусмысленно указывает прилагательное «служебное»[1], характеризующее исключительно гражданско-правовой феномен – произведение. Учитывая некоторую отраслевую смешанность, присущую служебным произведениям, необходимо признать, что изучение соответствующей проблематики должно основываться в первую очередь на межотраслевом подходе. Нормы трудового права, на долю которых выпадает решение вопроса, должно ли произведение получить прилагательное «служебное» (а вместе с ним и специальный правовой режим) не могут быть отринуты. В этом видится проявление межотраслевых связей трудового и гражданского права[2]. В то же время автор намеренно не рассматривает общие вопросы трудоправовых оснований возникновения отношений по поводу создания служебного произведения и пределы таких отношений, поскольку соответствующие вопросы были подробно освещены в работах специалистов в области трудового права[3] и в большинстве своем отрефлексированы в судебной практике. По этой причине (как, впрочем, и по ряду других) основное внимание в работе будет уделено цивилистическому аспекту регулирования служебных произведений.

В науке гражданского и трудового права предпринимались неоднократные попытки исследования института служебных произведений. С сожалением приходится констатировать, что не на все вопросы были найдены необходимые ответы. Более того, с течением времени количество вопросов увеличивается в геометрической прогрессии. Научная активность в этой сфере (справедливости ради, как и в любой другой) не поспевает за развитием жизни. В этом плане, по справедливому выражению Б.М. Гонгало, право всегда консервативно. Но консерватизм права при отсутствии должной реакции законодателя на запросы жизни может перерасти в пробельность права. В свою очередь, пробельность создает неопределенность. Неопределенность порождает правовые конфликты. Единственным средством разрешения этих конфликтов является толкование права, которое выпадает на долю правоприменителя. Но правоприменителю зачастую нужен своеобразный инструментарий, разработка которого целиком ложится на плечи правовой доктрины.

В связи с этим автором ставится цель: рассмотреть наиболее сложные вопросы, возникающие в повседневной жизни авторов-работников и их работодателей и касающиеся проблематики определения правообладателя служебного произведения. Постановка такой цели предопределена отсутствием необходимого правового регулирования, однозначно разрешающего поставленные ниже вопросы, а также отсутствием должного количества в первую очередь цивилистических исследований по рассматриваемой теме.

Анализ проблемных ситуаций

Для анализа автором настоящей работы будут взяты следующие смоделированные ситуации:

1) автор-работник создал одну часть произведения в рамках своей трудовой функции[4], а вторую часть – вне рамок трудовой функции;

2) автор-работник создал произведение в рамках своей трудовой функции, но совместно с автором, не находящимся с работодателем в трудовых отношениях[5];

3) два работодателя дали сходное задание автору, работающему у каждого по совместительству. Автор представил каждому работодателю одно и то же произведение[6].

Прежде, чем перейти к анализу каждого случая, необходимо сделать крайне важную оговорку. Поставленные вопросы существуют исключительно в правопорядках, которые придерживаются дуалистической концепции авторских прав, то есть принимают их разделение на имущественные и моральные права[7]. Те правопорядки, которые закрепляют монистическую концепцию авторских прав (например, Германия), не признают возможности прижизненного отчуждения автором своего авторского права в силу того, что автор обладает одним правом, сочетающим в себе как имущественный, так и неимущественный элемент. В связи с этим в правопорядках с монистической концепцией по определению не может возникнуть рассматриваемой проблемы. Максимум, на что может претендовать работодатель – это право использования произведения[8], но никак не полноценное исключительное (авторское) право.

Однако современный российский правопорядок, во многом следующий германской правовой традиции, в этом вопросе избрал для себя французскую дуалистическую модель авторских прав, что предопределяет существование спорных ситуаций, связанных с возникновением / прекращением исключительного права в контексте весьма распространенных отношений между работником и работодателем[9].

В то же время здесь следует сделать небольшую историческую оговорку. Отечественный правопорядок совсем недавно свернул с пути предоставления работодателю лишь права использования произведения в пользу полной передачи работодателю исключительного права. При этом такое использование было ограничено способом, обусловленным целью задания и в вытекающих из него пределах[10]. В связи с этим сложно согласиться с утверждением В.И. Еременко, который указывает, что после принятия Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» «…был сохранен основополагающий принцип принадлежности служебного произведения его автору»[11]. Представляется, что ситуация обстоит ровно наоборот. Принятие Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» ознаменовало коренные изменения как в авторском праве в целом, так и применительно к институту служебных произведений. Безусловно, личные неимущественные (моральные) права признавались и признаются исключительно за автором произведения, но изменения коснулись в первую очередь регулирования имущественных прав автора. Во-первых, исключительное право было закреплено за автором как самостоятельное имущественное право, а, во-вторых, исключительное право на служебное произведение стало принадлежать работодателю. Принадлежность исключительного права на служебное произведение работодателю (при сохранении личных неимущественных и личных имущественных прав за автором) обозначила полное[12] юридическое господство работодателя над таким произведением[13].

Таким образом, возвращаясь к теме настоящей работы, смоделированные ситуации, отражающие проблему идентификации правообладателя служебного произведения, актуальны именно для российского правопорядка как правопорядка, закрепляющего с недавнего времени дуалистическую систему авторских прав на произведения, при которой правовая категория «служебные произведения» полностью переносится из плоскости лицензионных отношений в плоскость отношений по переходу исключительного права.

Разберем подробнее каждый из приведенных случаев.

1. Автор-работник создал одну часть произведения в рамках своей трудовой функции, а вторую часть вне рамок трудовой функции

Допустим, работник создал служебное произведение в рамках своей трудовой функции. Затем, не представив это произведение работодателю, он доработал[14] служебное произведение, выйдя за рамки своей трудовой функции. В целях гиперболизации казуса (но не целях создания сюрреализма) можно также помыслить, что доработка была осуществлена не на рабочем месте и не в рабочее время, что в общем-то довольно распространено в повседневной жизни. В результате было получено законченное произведение, лишь первая часть которого была создана в рамках трудовой функции автора-работника. Возникает вопрос: какому режиму следует подчинить полученное произведение? Можно ли признать его служебным?

1.1. Для начала необходимо рассмотреть более простой вариант, когда это произведение является делимым, то есть может быть разделено на несколько частей, являющихся самостоятельными произведениями[15]. При этом каждая часть произведения, разумеется, должна соответствовать условиям охраноспособности, установленным в п. 81 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»:

1. сохранение узнаваемости как части конкретного произведения при использовании отдельно от всего произведения в целом;
2. наличие творческого начала и объективное выражение.

В таком случае служебным произведением будет признаваться та часть, которая была создана в рамках трудовой функции. Вторая же часть не будет являться служебным произведением, исключительное право на него будет принадлежать автору.

Иллюстративным примером могут служить разные главы одной книги. Первая глава, написанная в рамках трудовой функции, может быть подчинена правовому режиму служебного произведения, а вторая, созданная вне рамок трудовой функции, останется в правовом обладании автора. Пределы трудовой функции для целей установления «служебности» той или иной части произведения должны определяться через такие характеристики труда как вид, качество и количество[16], которые определяют предмет трудового договора, тем самым устанавливая границы трудовой функции. Впрочем, оценке подлежит не только трудовая функция, но и ряд иных юридически значимых фактов[17]:

 

«Во внимание могут быть приняты, в частности: акты работодателя, содержащие поручения работнику, соотношение деятельности, осуществляемой работодателем, со сферой, в которой создан патентоспособный объект, пределы трудовых обязанностей работника, место выполнения работ по созданию патентоспособных объектов, источник оборудования и средств, использованных для их создания, возможность осуществления работодателем контроля за работой, в рамках которой создан патентоспособный объект, цель создания патентоспособного объекта, последующее поведение работника и работодателя, составляемые ими в процессе трудовой деятельности работника документы, которые в совокупности могли бы свидетельствовать о разработке технических решений в связи с выполнением трудовых обязанностей, иные обстоятельства в совокупности»[18]

 

Комплексный подход к определению служебного характера части произведения позволит избежать перекоса в пользу полного господства работодателя над теми частями произведения, которые, очевидно, не могли охватываться рамками трудовых отношений[19].

В то же время даже при таком, казалось бы, бесконфликтном варианте существует проблема признания соправообладания на целую книгу. Следует предположить, что наделение работодателя исключительным правом на целую книгу будет нецелесообразным и лишенным не только правового, но и догматического основания[20]. Здесь нам приходится признавать часть произведения в качестве самостоятельного объекта авторских прав для того, чтобы не создавать совместное обладание правом на всю книгу. Исключительное право работодателя не может распространяться на то, что не создано в пределах трудовой функции, соответственно, нет оснований создавать соправообладание на целую книгу. Работодатель может претендовать лишь на выделяемую часть (главу), которая и будет являться самостоятельным служебным произведением. Иной подход противоречил бы ст. 1295 ГК и выходил бы за рамки воли самого работодателя.

1.2. Второй вариант предполагает, что произведение является неделимым: частично созданным в рамках трудовой функции и частично вне её рамок. В таком случае говорить о самостоятельных частях произведения невозможно. К примеру, из картины нельзя вычленить часть, существовавшую до её последней доработки автором. Законченная картина – неделимое произведение, поэтому в качестве решения этого казуса может быть предложено три варианта:

1. признать исключительное право на все произведение за работником;
2. признать исключительное право на все произведение за работодателем;
3. признать работника и работодателя соправообладателями исключительного права на все произведение.

Представляется, что с точки зрения дистрибутивной справедливости при невозможности выделения самостоятельных частей произведения наиболее правильным вариантом является создание соправообладания работника и работодателя[21]. Творческая активность работника не должна влечь за собой приобретение единоличного исключительного права на неделимое произведение независимо от направленности воли работника[22]. В то же время охват правового режима служебного произведения строго ограничен трудовой функцией работника. Соответственно, это не позволяет охватить правовым режимом служебного произведения ту часть, которая формально не входит в трудовую функцию работника, а значит, работодатель также не сможет приобрести исключительное право на все произведение.

Таким образом, по умолчанию наиболее адекватным вариантом решения сложившейся коллизии представляется наделение исключительным правом как работника, так и работодателя. Однако в случае, если процент создания произведения в рамках трудовых отношений малозначителен, избранное решение в условиях отсутствия долей в исключительном праве не может обеспечить справедливое распределение прав. В такой ситуации формальное равенство соправообладателей, вероятно, должно быть нивелировано соглашением о распределения доходов от совместного использования результата, в котором стороны могут отразить реальный расклад затраченных сил.

Порядок осуществления совместного исключительного права работника и работодателя, по всей видимости, должен подчиняться правилам ст. 1229 ГК. 

2. Автор-работник создал произведение в рамках своей трудовой функции, но совместно с автором, не находящимся с работодателем в трудовых отношениях

Работник создал произведение в рамках своей трудовой функции, но в соавторстве с лицом, которое не состояло в трудовых отношениях с работодателем. Какой правовой режим следует избрать для данного произведения? Здесь также можно помыслить три варианта решения проблемы:

1. признать исключительное право за соавторами;
2. признать исключительное право за работодателем и соавтором, не являющимся работником;
3. признать исключительное право только за работодателем.

Проанализируем каждый из предложенных вариантов.

Первый вариант игнорирует юридический факт создания произведения работником в рамках его трудовой функции, что в силу ст. 1295 ГК не может не создавать служебного характера результата творческой деятельности. Вопрос лишь в определении той части, на которую распространяется служебный характер произведения.

Третий вариант необоснованно расширяет пределы действия норм о служебных произведениях и является догматически неверным. Результат, созданный не только работником, a priori не может порождать единоличное абсолютное право работодателя. В таком случае чистота правового режима служебного произведения не соблюдается, поскольку одним из творцов является субъект, который не состоит в трудовых отношениях с работодателем.

Наиболее правильным представляется второй вариант[23]. Он основывается на понимании служебного произведения как характеристики правовой связи работника и работодателя. В судебной практике такое понимание было закреплено в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.08.2015 № С01-373/2014 по делу № СИП-253/2013 применительно к объектам патентных прав[24]:

 

«В случае, если конкретные изобретение, полезная модель, промышленный образец созданы работником в связи с выполнением его трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя в соавторстве с иным физическим лицом (статья 1348 ГК РФ), по правилам статьи 1370 ГК РФ определяются лишь взаимоотношения работника и его работодателя, служебный характер приобретает доля в исключительном праве (курсив мой – Н.К.), приходящаяся на работника. Иной соавтор вправе использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению, если соглашением не предусмотрено иное»

 

Этот подход в полной мере может быть перенесен в авторское право. Примечательно, что суд говорит о служебном характере доли в исключительном праве, что, очевидно, не находит отклик в действующем российском законодательстве (ст. 1229 ГК), которое на данный момент не содержит норм о долевом правообладании[25]. Более того, все возможные попытки толкования этой нормы contra legem пресекаются п. 35 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором прямо закрепляется невозможность выдела долей из исключительного права[26].

В таком случае автор, не состоящий в трудовых отношениях, признается соправообладателем работодателя, к которому исключительное право переходит лишь в части. Автору настоящей работы представляется, что введение долей в исключительном праве положительно скажется на отношениях по созданию служебных произведений, поскольку позволит применять и развивать приведенную позицию Суда по интеллектуальным правам о «служебных долях» без курсивов и оговорок. Более того, это существенно упростило бы жизнь работодателям, так как они получили бы самостоятельный объект гражданских прав (долю в праве), которым можно свободно распоряжаться, не будучи связанным волей второго правообладателя, как это на сегодняшний день установлено в п. 3 ст. 1229 ГК[27].

Однако в отсутствие соответствующего регулирования работодатель, не проконтролировавший субъектный состав и процесс создания произведения, должен нести риск в виде получения совместного исключительного права, автономия осуществления которого значительно ограничена. В случае, если в российском законодательстве появится категория «доля в исключительном праве», эта проблема будет частично решена тем, что правообладателю будет предоставлен самостоятельный объект гражданских прав, автономия осуществления которого значительно шире, а ценность выше.

До введения соответствующих изменений, видимо, сегодня модель поведения работодателя должна соответствовать известному принципу «vigilantibus, non dormientibus, jura subveniunt» («законы помогают бодрствующим, а не спящим») и выражаться в постоянном контроле за деятельностью работников. Но ведь у любого контроля есть свои пределы, а возможности работодателей не безграничны[28]. В некоторых правопорядках данная проблема решается путем использования следующего правила: «использование работником ресурсов работодателя считается достаточным основанием для возникновения у последнего исключительного права на служебные произведения»[29]. В таком случае работник, занимающийся творчеством, не связанным с его трудовой функцией, на рабочем месте лишается исключительного права. Однако такой подход, безусловно, обоснованный с точки зрения экономики, нельзя признать удовлетворительным в реалиях российского авторского права, которое в след за ведущими европейскими правопорядками декларирует «автороцентричность» как основу (принцип) авторского права и творческое начало при создании произведения. Использование ресурсов работодателя не может дать последнему исключительное право[30], поскольку это право даруется за вложение творческих усилий, а не технических ресурсов. Это не исключает возможности работодателя по использованию средств защиты своего права, предусмотренных трудовым и гражданским законодательством, в отношении такого автора.

Другая проблема, возникающая в рассматриваемом сюжете, связана с применением п. 2 ст. 1258 ГК, в котором установлено специальное правило по отношению к п. 3 ст. 1229 ГК, согласно которому произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. В анализируемом случае соавторами являются автор-работник и автор, не являющийся работником. Буквальное прочтение нормы п. 2 ст. 1258 ГК может привести к поспешному выводу, что для осуществления авторских прав в отношении созданного произведения правообладателям (работодателю и автору-неработнику) необходимо получить согласие еще и автора-работника, которому не принадлежит исключительное право. Однако, как представляется, норма п. 2 ст. 1258 ГК не подлежит применению, поскольку, будучи подвергнутой ограничительному толкованию, позволяет сделать вывод, что в ней в первую очередь имеются в виду соавторы-правообладатели. В то время как работник в рассматриваемом случае не является правообладателем. В связи с этим правообладатели не должны согласовывать свои действия с его волей, поэтому, вопреки принципу «lex specialis derogat lex generalis», ограничительное толкование п. 2 ст. 1258 ГК позволяет сделать заключение, что в рассматриваемом случае действует общее правило п. 3 ст. 1229 ГК.

3. Два работодателя дали сходное задание автору, работающему у каждого по совместительству. Автор представил каждому работодателю одно и то же произведение

Автор, работающий по совместительству у двух работодателей, создал в рамках своих трудовых функций (вероятно, в рамках схожего задания) одно произведение. Затем автор в порядке ст. 1295 ГК представил это произведение обоим работодателям. В этом случае возникает коллизия: кто из работодателей будет являться обладателем исключительного права?

В доктрине отмечается, что исключительное право на служебное произведение автоматически переходит от работника к работодателю в силу закона. Впрочем, эту позицию справедливо дополняют, отмечая, что сам по себе закон прав и обязанностей не порождает. По всей видимости, здесь идет речь лишь о нормативной предпосылке перехода исключительного права[31], сам же переход этого права к работодателю осуществляется на основании договора между автором-работником и работодателем[32]. Однако в рассматриваемом случае общее правило не может быть применено, поскольку одно и то же исключительное право не может единолично принадлежать одновременно двум лицам. В то же время представляется крайним решение, предусматривающее возникновение исключительного права у обоих работодателей, поскольку умножение правовых сущностей в виде создания двух служебных правовых общностей, связывающих двух независимых друг от друга работодателей и одного работника, кажется неправильным. Автор убежден, что при наличии соответствующей возможности нужно пытаться избежать создания совместного правообладания. В связи с этим ответ на поставленный вопрос нужно искать в другом направлении.

При сходстве трудовых функций[33], вероятно, ответ на вопрос должен даваться по временному критерию: кто первый получил от автора произведение, тот и становится правообладателем. Но такой критерий будет бессмысленным, например, если автор использовал рассылку на электронной почте, при которой доставка сообщения осуществляется каждому адресату одновременно. В таком случае решение проблемы предположительно может вырабатываться двумя путями.

Первый путь подсказывает Письмо Минобрнауки РФ от 09.02.2011 № АП-105/07 «Об обеспечении свободного доступа к фондам библиотек», в котором указывается, что «для документального подтверждения бесспорности факта принадлежности вузу прав на служебное произведение, созданное его работником необходимо также наличие акта сдачи-приемки произведения[34] для конкретизации правовых последствий в отношении конкретного созданного произведения». Соответственно, определить первенство (хотя бы путем введения презумпции принадлежности исключительного права) можно по дате подписания акта-приема передачи[35], даже когда работник отправил произведение одновременно обоим работодателям. При таком подходе нужно признать, что отправка произведения по электронной почте не является моментом, когда служебное произведение было предоставлено в распоряжение работодателя по смыслу абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК.

В то же время сделанное допущение скорее представляет собой компромисс, необходимый для разрешения сложившейся правовой коллизии. По общему правилу, как отмечает О.А. Рузакова, «трехлетний срок исчисляется с момента получения работодателем произведения, выраженного в объективной форме (на материальном носителе)»[36]. Получение произведения по электронной почте в полной мере соответствует этому общему требованию, но не позволяет в рассматриваемом случае разрешить спор между правообладателями. В связи с этим кажется эффективным (в доказательственном значении) использование презумпции «приема-передачи произведения».

Второй путь может быть избран в том случае, если стороны не подпишут «акт приема-передачи произведения». Этот путь изначально заложен в ст. 1295 ГК. Правообладатель будет определяться на основании того, кто из работодателей первым совершил действия, предусмотренные абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК: распорядился исключительным правом, заключил лицензионный договор, заявил о сохранении произведения в тайне, начал использование произведения и т.д.[37] Правда, этот путь становится бессилен, если такие действия совершаются работодателями одновременно. К примеру, если каждым работодателем будет заключен лицензионный договор в один и тот же день. Но этот сюжет хоть и вероятен, но несколько выходит за грани юридической фантастики.

При невозможности определения правообладателя предложенными путями, вероятно, следует признать их совместное обладание исключительным правом на служебное произведение и координацию их поведения ст. 1229 ГК.

В качестве вывода по третьему случаю стоит отметить, что при таких исходных сложно установить более прозрачный критерий определения обладателя исключительного права на служебное произведение. В то же время сделанные выводы могут служить ориентиром для поиска наиболее адекватных правовых решений сложившихся коллизий и начальным инструментарием для правоприменителя.

Заключение

Проведенный анализ спорных ситуаций показал, что гражданско-правовое правовое регулирование отношений работника и работодателя в сфере создания служебных произведений не отвечает современным реалиям жизни. Более того, эта проблема уходит далеко за рамки отношений по созданию служебных произведений, затрагивая давно идущий доктринальный спор о необходимости введения долей в исключительном праве. В связи с этим автору работы представляется, что введение долей в исключительном праве положительно сказалось бы, как минимум, на отношениях по созданию служебных произведений.

В результате анализа смоделированных ситуаций была выявлена закономерность: компромиссным вариантом определения правообладателя служебного произведения по тем или иным причинам является предоставление совместного исключительного права в ситуации неделимости объекта авторских прав. Это лишь подчеркивает необходимость введения правовой конструкции «доля в исключительном праве», которая упростит осуществление исключительного права и распоряжение им при множественности правообладателей. До внесения соответствующих изменений координация поведения соправообладателей исключительного права на служебное произведение вне зависимости от причин создания правовой множественности должна регулироваться ст. 1229 ГК.

Имеющийся нормативный инструментарий не позволяет выработать однозначное решение смоделированных ситуаций, а сделанные выводы носят дискуссионный характер. В то же время проведенное исследование может стать отправной точкой для поиска решения проблемы идентификации правообладателя служебного произведения как в цивилистической доктрине, так и в законодательстве и судебной практике.