Кассационные суды и ордер адвоката
01 октября 2019 года начали свою работу кассационные суды общей юрисдикции. Функции и порядок работы кассационных судов общей юрисдикции имеет описание в процессуальном законодательстве. В данной статье автор коснётся практики кассационных судов общей юрисдикции по уголовно-процессуальному законодательству в части проверки кассационными судами полномочий защитника в уголовном судопроизводстве. За пятилетку появилась практика, которая явно выходит за рамки функции суда и фактически противоречит статьям 11 и 19 УПК РФ, создавая препятствия, а не условия и гарантии, для обжалования судебных актов. При этом статья построена вокруг документа поименованного ордером. Ордер частью научного сообщества воспринимается как рудимент и избыточное требование закона к осуществлению защиты. Имеются примеры, как в других государствах ордеров не имеется, что не является помехой для защиты и уголовного судопроизводства в целом. Не установлено прямой корреляции между наличием в правовом регулировании ордера и уровнем качества квалифицированной юридической помощи, предусмотренной статьей 48 Конституции РФ.
Часть 4 статьи 4014 УПК РФ содержит следующую формулировку: «К жалобе, поданной защитником, прилагается ордер или другой удостоверяющий его полномочия документ».
Первый кассационный суд общей юрисдикции на своем сайте разместил справку о результатах проверки соблюдения требований статьи 4017 УПК РФ судами, входящими в юрисдикцию Первого кассационного суда общей юрисдикции, при направлении уголовных дел в суд кассационной инстанции во втором полугодии 2023 года. На сайте имеются такие же справки и за другие периоды.
В вышеуказанной справке есть раздел «В соответствии с ч. 4 ст. 4014 УПК РФ к жалобе, поданной защитником, прилагается ордер или другой удостоверяющий его полномочия документ». В данном разделе указано, что отсутствие полномочий у адвоката либо представителя на подачу кассационной жалобы, адвокатского ордера либо его ненадлежащее заполнение послужили основанием к возвращению в суд первой инстанции еще 5 уголовных дел».
Отсутствие ордера, в силу императивного метода регулирования вышеуказанной нормы закона, комментариев не требует. С научной точки зрения спорен вопрос предоставления ордера, но законодателю виднее (сохранять рудименты или нет).
Важно понять, что кассационный суд понимает под ненадлежащим заполнением ордера. Документов о возврате кассационных жалоб судом не размещено. В связи с тем, что с Первым кассационным судом общей юрисдикции автор не имел процессуальных отношений, и из-за отсутствия документов, автор приведет эмпирические знания, полученные при обращении в Третий кассационный суд общей юрисдикции, который подобных справок, как Первый кассационный суд общей юрисдикции, не разместил.
Выше предоставлена выдержка из письма, которым (без вынесения постановления по п. 25 ст. 5, ч. 4 ст. 7 УПК РФ) кассационные жалобы адвокатов осужденного были возвращены, так как судьёй усмотрено, что имеются (по мнению суда) нарушения в одной из жалоб, включая: оформление ордера и способ предоставления его в суд. Суд вернул все жалобы, не смотря на то, что к другим жалобам претензий не имел.
Уголовно-процессуальный кодекс, как и остальные процессуальные кодексы, имеет общие и специальные нормы, которые обусловлены отраслевой спецификой. Статья 49 УПК РФ вводит понятие защитника и в части 4 устанавливает, что функция защитника возникает у адвоката, когда он предъявил ордер и удостоверение (подтвердил полномочия и статус). Важно отметить содержание формулировки статьи 49 УПК РФ — адвокат вступает в дело. То есть разрешение суда на допуск адвоката (в отличии от иного лица, что описано в части 2 статьи 49 УПК РФ) к рассмотрению уголовного дела не требуется. Иное бы противоречило статье 48 Конституции РФ (с учетом статьи 18 Конституции РФ) и принципу, который описан в статье 16 УПК РФ (с учетом статьи 15 УПК РФ), а так же с учетом момента возникновения полномочий по части 1 статьи 53 УПК РФ. Правоприменитель нередко забывает, что адвокат (лицо подтвердившее свою компетентность и квалификацию, по результатом чего присвоен статус) допускается не только с целью обеспечения прав, а первая функция адвоката — обеспечить равенство, то есть помочь заведомо слабой стороне выравнять свои возможности.
По сути адвокат с момента предоставления ордера становится субъектом уголовно-процессуальных отношений в качестве защитника. Полномочия защитника по УПК РФ можно разделить на общие и специальные. Общие полномочия описаны в статье 53 УПК РФ. Специальные полномочия «разбросаны» по УПК РФ, включая обжалование судебных актов в рамках этапа пересмотра вступивших в силу судебных актов (часть 1 статьи 4012 УПК РФ).
Необходимо разделять полномочия адвоката и адвоката, принявшего на себя защиту, возникающие у адвоката в силу его участия в уголовном судопроизводстве. Какое-либо лицо правом проверки заполнения ордера в УПК РФ не наделено (хотя сейчас стало общим местом — проверка ордеров: в судах, учреждениях ФСИН России).
Статья 7 УПК РФ не устанавливает принцип законности в отношении «негосударственных субъектов», в том числе и адвокатов. Однако, в силу статьи 3 Федерального закона от 31.05.2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее —Закон об адвокатуре) и Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат ставит закон и нравственность основой своей деятельности. Поэтому адвокат (не только как гражданин, но и как лицо, которое в силу Закона об адвокатуре исполняет публичные полномочия) выполняет предписания закона, которые его обязывают производить определенные действия, но адвокату предоставлена определенная свобода и независимость, заужаемая в последнее время, в том числе при помощи правоприменения.
УПК РФ предусмотрено два основания для вступления в уголовное судопроизводство адвоката в качестве участника уголовного судопроизводства: по соглашению и по назначению. В данной статье не разбираем пример, связанный с функцией представителя потерпевшего. Таким образом, одним из оснований для выдачи ордера в уголовном судопроизводстве является: 1. заключение между адвокатом и подзащитным соглашения (в силу ст. 8, 18, 25 Закона об адвокатуре адвокат не обязан раскрывать информацию о соглашении и его содержании, за некоторыми исключениями); или 2. назначение защитника в порядке ст. 50, 51 УПК РФ (по постановлению уполномоченного УПК РФ должностного лица или суда).
Отметим, что в УПК РФ имеются этапы и стадии судопроизводства. Перечислим основные стадии: возбуждения уголовного дела (проверка сообщений, поводов и оснований), предварительное расследование (в форме предварительного следствия или дознания), рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции, апелляционное рассмотрение, исполнение приговора, производство в суде кассационной инстанции.
Понятие ордера в УПК РФ не раскрыто. В силу пункта 2 статьи 6 Закона об адвокатуре форма ордера утверждена приказом Минюста РФ от 10 апреля 2013 г. № 47 «Об утверждении формы ордера». Требований или разъяснений (рекомендаций) по заполнению формы ордера не установлено. Ордер выдается адвокатским образованием. Содержание утверждённой формы ордера имеет раздел «Поручается», который имеет подстрочные разъяснения по его заполнению, где указано: «(с какого числа) (сущность поручения) (фамилия, имя, отчество (при наличии) физического лица или наименование юридического лица, чьи интересы представляются) (стадия рассмотрения дела или наименование органа, учреждения, организации)».
«Порядок изготовления, хранения и выдачи ордеров адвокатам» (далее — Порядок) утверждён решением Совета ФПА РФ от 4 декабря 2017 г. (протокол № 8 ). В разделе II Порядка не содержится каких-либо указаний, изменяющих утвержденную форму ордера, но даны указания в части заполнения, по сути, для отраслевой идентификации. Ордер может быть выдан в том числе для представительства в рамках: ГПК, АПК, КАС, КоАП и иных федеральных законов, а для это требуется учитывать предписания специальных норм (например, статьи 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»).
В силу части 2 статьи 19 УПК РФ право на подачу жалобы на пересмотр судебных актов вышестоящим судом предоставлено осужденному. Часть 1 статьи 19 и пункт 10 части 1 статьи 53 УПК РФ предоставляют защитнику право на обжалование решений судов (не уточняя и не вводя ограничений по категориям решений и инстанциям), что в системе со статьями 6, 7, 11, 16, 46, 47, 49, 50 УПК РФ, явно является широким не только по содержанию, но и смыслу. Ограничения прав допускаются в силу части 3 статьи 55 Конституции РФ только в рамках федерального законодательства и при охране особых общественно-значимых интересов. Право на обращение в суд кассационной инстанции прямо установлено для защитника (соответственно адвоката, вступившего в дело ранее или вступающего на определенной стадии рассмотрения) в части 1 статьи 4012 УПК РФ. Специальное (отдельное от общей защиты) право на подачу кассационной жалобы в законе прямо установлено. Это равно полномочиям, которые в силу ч. 4 ст. 4014 УПК требуется подтвердить ордером? Сразу заметим, что прокурору требуется поставить подпись без подтверждения полномочий (такое вот равенство).
Термин полномочия можно принять, как совокупность прав и ограничений установленных для определенного процессуального субъекта (в пример возьмём статью 53 УПК РФ «Полномочия защитника»). Часть 4 статьи 49 УПК РФ указывает, что с момента предъявления адвокатом удостоверения и ордера (то есть с момента вступления в дело) на него распространяются правила, установленные частью 3 статьи 53 УПК РФ. Правила о наложении ограничений тоже привязаны к моменту, когда адвокат или иное лицо, становится непосредственно защитником. Поэтому, если адвокат не вступил в дело и, как субъект уголовного судопроизводства, полномочия не приобрёл, тогда у него могут быть.
В соответствии с подпунктом 3 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре с подпунктом 2 пункта 1 статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката: «Адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного». Возможен случай, что подзащитный отказывается обжаловать вступившие в силу решения судов? Конечно. А вправе ли суд выяснить позицию осужденного? Да, в момент рассмотрения жалобы (на практике данный вопрос задается очень часто — поддерживаете доводы жалобы защитника?). Но вернемся к полномочиям защитника со статусом адвоката.
Пункт 2 статьи 13 Кодекса профессиональной этика адвоката оканчивает описание обязанности по защите апелляционным обжалованием (при необходимости). Это не отменяет права, установленного законом, на обжалование приговора в кассационном порядке. Пункт 4 той же статьи возлагает обязанность на адвоката-защитника обжаловать приговор, не разъясняя до какой стадии должно проходить обжалование приговора. С появлением так называемой сплошной кассации, вопрос не праздный.
Пункт 4 статьи 13 Кодекса профессиональной этика адвоката указывает условия для возникновения обязанности обжалование. Не все условия связаны с волей доверителя. Но по общему правилу адвокату предоставлено право выступать вне связи с волей доверителя, о чём ранее автор сделал ссылку на подпункт 3 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре и подпункт 2 пункта 1 статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Поэтому возникает закономерный вопрос: Если адвокат уверен в самооговоре и его позиция не учтена при рассмотрении в судах первой и второй инстанции, то как он должен реализовать это право? Например, ранее было с доверителем соглашение, которым установлена защита без определения стадий уголовного судопроизводства, а ордер имел общее указание на защиту. Или защитником был назначен адвокат, который опять же уверен, что состоялся самооговор, который не учли суды. Как получить ордер на обжалование в кассационном порядке? Или он не нужен, а предоставляется ранее поданный? Но он ведь уже в уголовном деле.
Вышеприведённые коллизии и сомнения опять выявляют препятствия к защите по формальному основанию.
Дополнительно отметим. В силу статьи 49 УПК РФ защитником может являться не только адвокат, но и допущенный к судопроизводству защитник не имеющий статус адвоката. В таком случае прилагается постановление или выписка из протокола судебного заседания (в случае вынесения протокольного постановления, а не постановления в форме отдельного документа) о допуске к рассмотрению дела в качестве защитника наравне с адвокатом, а в некоторых случаях вместо адвоката. Автор статьи имеет данный опыт и ранее не имел препятствий со стороны кассационного суда, предоставляя в его распоряжение копию постановления о допуске в качестве защитника (включая выписку из протокола судебного заседания при вынесении судом протокольного постановления).
Исходя из вышеизложенного, автором, как итог, ставятся вопросы, адресованные к судам и законодателю:
На сколько законно исследование судом кассационной инстанции ордера на предмет его заполнения? Если законно, то какими нормами права это регулируется, по каким признакам исследуются ордер и какова цель проверки?
Входит ли проверка ордера в полномочия суда первой или кассационной инстанции? Каковы действия суда при негативном результате проверки ордера? Как оформляется результат проверки ордера?
Требуется ли заполнение ордера на каждую стадию уголовного судопроизводства или принцип непрерывности защиты (с учетом того, что адвокат-защитник не вправе отказаться от защиты) ограничивает суды в требовании предоставить адвокатом дополнительный ордер, так как адвокат ранее вступил в дело и участвовал в качестве защитника?
Не умоляет ли право на защиту формальное отношение суда к ордеру адвоката?
По мнению автора, ордер приводит к приумножению сущностей, а не конкретизации процесса и еего содержания сотносимого с целями. Вышеуказанные вопросы именно указывают на это. За каждым уголовным судопроизводством стоят люди, которые основная ценность нашего государства. Если руководствоваться статьями 2, 18 Конституции России, то ответы на поставленные выше вопросы очевидны, но как показывает практика, не для всех.