«СТРОИТЕЛЬНЫЙ ЛИЗИНГ» ИЛИ ДОГОВОРЫ ПО МОДЕЛИ BUILT-TO-SUIT

Потребности развития рынка неизбежно диктуют новые договорные формы. В строительстве одной из них является так называемый договор «built-to-suit», который по своей бизнес-составляющей напоминает «строительный лизинг».

Сам термин «built-to-suit» обычно используют без перевода, но при попытке его перевести наилучшим вариантом будет, видимо, «строительство под заказ». Именно так, например, определяет договоры built-to-suit Национальный стандарт Российской Федерации. Технопарки. Требования. ГОСТ Р 56425-2021: («строительство готовых зданий, строений, сооружений по заказу»).

Существо built-to-suit состоит в том, что одно лицо («заказчик»), заинтересован в том, чтобы под его индивидуальные требования и задачи, но за счет другого лица («инвестора») был построен или реконструирован объект недвижимости (например, офис, склад или производственный объект), который затем будет передан заказчику в аренду.

Такая схема отношений позволяет заинтересованному лицу получить необходимый результат (объект), соответствующий индивидуально установленным требованиям, без отвлечения значительных ресурсов, как финансовых, так и административных.

Built-to-suit подойдет тогда, когда заказчик:

1. не заинтересован в том, чтобы погружаться в процесс строительства и не хочет его контролировать;
2. не готов инвестировать в собственность;
3. испытывает потребность в объекте, заточенном под его цели, задачи, потребности;
4. настроен принимать только ключевые решения по стройке, не вдаваясь в детали, споры с подрядчиками и не принимая на себя лишних рисков.

Схема хороша и для девелопера (инвестора, арендодателя), если он:

1.  заинтересован инвестировать в собственность;
2. хочет понимать, когда и на каких условиях он сможет вернуть вложенный капитал;
3. обладает достаточными компетенциями для организации и обеспечения строительства;
4. предпочитает не заниматься поиском арендаторов после инвестирования в строительства (арендатор есть у него с самого начала).

Built-to-suit, с точки зрения бизнес-модели, похож на строительный лизинг – объект возводится (реконструируется) под заявленные требования будущего арендатора, с последующей передачей в аренду. По сути отличие от финансового лизинга в том, что условный лизингодатель (девелопер) обязуется не приобрести недвижимость в собственность, а построить и предоставить ее заказчику (арендатору) за плату во временное владение и пользование.

Кстати, ничего не мешает в таком договоре предусмотреть и дальнейший выкуп недвижимости в собственность заказчика-арендатора.

На практике существуют различные формы реализации built-to-suit модели, в частности:

1. Договор built-to-suit между застройщиком и заказчиком-арендатором: в этой конструкции заказчик-арендатор ищет застройщика, который профинансирует затраты на приобретение земли и строительство, а также построит необходимую недвижимость, с тем, чтобы передать результат строительства во временное владение и пользование заказчику-арендатору.

2. Реверсивное строительство под заказ: по условиям такого договора заказчик-арендатор сам осуществляет проектирование и строительство недвижимости, но привлекает застройщика-инвестора для финансирования строительства. Договор такого типа подойдет в ситуации, когда заказчик-арендатор имеет все необходимые компетенции для строительства (или готов их привлекать), но не заинтересован инвестировать в собственность.

3. Договор о купле-продаже будущей вещи с обратной арендой: в этом договоре заказчик-арендатор самостоятельно финансирует, организует и осуществляет приобретение земли и строительство объекта недвижимости. После завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию объект передается инвестору (покупателю), заинтересованному в его приобретении, который согласен сдать недвижимость обратно в аренду заказчику-арендатору после покупки.

Соответственно, в зависимости от конкретной модели отношений, выбор договорной конструкций будет различным: от договора аренды будущей вещи, до подрядного договора или договора купли-продажи будущей вещи и др.

Федеральный закон от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (закон о лизинге) к рассматриваемым отношениям при буквальном толковании не применим, в силу того, что регулирует отношения, связанные с куплей-продажей предмета лизинга, а не его созданием (строительством) («по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование», статья 665 ГК РФ).

Вместе с тем, применение названного закона допустимо по аналогии (статья 6 ГК РФ). Полезными, например, могли бы быть такие нормы закона о лизинге как положения пункта 2 статьи 10, которые дают лизингополучателю право предъявлять требования к качеству и комплектности непосредственно продавцу предмета лизинга. Применение такого регулирования к отношениям built-to-suit позволило бы заказчику-арендатору предъявлять требования о недостатках напрямую подрядчику вне зависимости от выбранной договорной структуры. Впрочем, решить подобные вопросы можно и в рамках договорного регулирования.

Не является препятствием для применения закона о лизинге к рассматриваемым отношениям и тот факт, что в силу императивного правила предметом лизинга не могут быть земельные участки (статья 666 ГК РФ). Для строительства земельный участок необходим. Однако данный вопрос давно решен судебной практикой, исходя из которой статья 666 ГК РФ распространяется на земельные участки только в их качестве самостоятельных объектов, а не в связи с другими объектами: «… предметом договора лизинга не могут быть только земельные участки, являющиеся самостоятельным предметом договора лизинга. Содержащийся в указанных нормах запрет не распространяется на случаи, когда предметом лизинга служат здание (сооружение), предприятие, иной имущественный комплекс» (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.09.2008 № 4904/08 по делу № А41-К1-72/07). Поэтому и в этой части препятствий для применения законодательства о финансовом лизинге по аналогии нет.

Отношения built-to-suit совсем не разработаны в отечественном праве и часто требуют от юристов творческого подхода. Вот только несколько вопросов, на которые предстоит ответить: (i) может ли, и в каком порядке заказчик-арендатор предъявлять требования о недостатках и других нарушениях, например, о просрочке напрямую подрядчику; (ii) какова роль заказчика-арендатора в строительном процессе, в т.ч. участвует ли он в промежуточной приемке и испытаниях; (iii) каковы правовые возможности заказчика-арендатора если его не устроит конечный результат; (iv) вправе ли заказчик-арендатор отказаться от аренды и на каких условиях, с учетом того, что застройщик крайне заинтересован в возврате инвестиций и именно с таким расчетом заключает договор built-to-suit; (v) с какого момента арендатор несет расходы по аренде, и многие другие.