Right to disconnect как новый вид права в зарубежных странах.
Мы много говорим о глобальных вещах, что порой забываем о такой очевидной на первый взгляд вещи как роль человека. Как говорил вчера на пленарном заседании Смирнов Андрей Вадимович, директор института философии РАН, при законотворчестве мы должны исходить из того, что право и человек взаимосвязаны, нужно всегда опираться на потребности человека, а Алексей Александрович Малиновский, зав кафедрой теории права и срванительного правоведения МГИМО, привел очень понятный пример того, что в Греции существовали и боги, и юристы, вот только сейчас юристы есть, а богов уже нет. Причина довольно проста – юристы всегда опирались на природу человека. У каждого человека есть естественные права, дарованные Богом, например, право на жизнь, на счастье, на отдых, как говорил бывший судья КС, Бондарь Николай Семенович. Так вот, если простыми словами, моя тема посвящена охране права работника не отвечать и не работать во внерабочее время.
Мы живем сейчас в условиях цифровой экономики, у каждого есть зум, почта, вотсап, телеграм и так далее. Поэтому возрастает доля дистанционных форм занятости. Цифровые навыки уже в недалеком будущем могут стать тем катализатором, который ускорит экономический рост.
Развитие информационных технологий привело к созданию различных коммуникативных устройств и каналов-сервисов, собственные корпоративные серверы электронной почты, которые внедряются в трудовой процесс, с целью повысить эффективность работников. Например, такие виртуальные рабочие среды, как “Slack” -- или “Мегаплан” -- это сервисы, которые помогают управлять продажами, делегировать и контролировать задачи, оптимизировать процесс сделок., или корпоративных рабочих сетей (например, на базе Битрикс); а также социальных сетей (FaceBook, ВКонтакте и т. д.), которыми люди пользуются постоянно.. Это приводит к повышению скорости прочтения сообщений, постоянный рост автоматизации, повышение флексибильности труда, и постоянному потоку этих сообщений с другой, повышение прекаризации труда из-за повышенных требований работодателей к эффективности сотрудников.
Таким образом, работа через эти технические средства проникает в жизненный мир человека все глубже, “опутывая” его постоянными звонками, сообщениями, уведомлениями, чем постоянно вовлекают в профессиональную деятельность, где бы он ни был и чем бы он не занимался.
Подобная экспансия не может не отразиться на жизни работника. В результате чего, сверхзанятость влияет на его взаимоотношения с семьей и близкими, так как даже в нерабочее время на них остается меньше времени и нарушается баланс между семьей и работой. Постоянная профессиональная активность сказывается на физическом и психологическом здоровье работника, приводя к целому ряду негативных последствий: профессиональное выгорание, стрессы, постоянная тревожность, бессонница.
С начала пандемии COVID-19 миллионы граждан, кто раньше ездил в офис, перешли на удаленную работу – из дома. Исследования Eurofound показывает, что дистанционная работа теперь превышает 48 рабочих часов в неделю, по сравнению с работой в офисе работодателя. Почти 30% тех, кто работает на дому, сообщают, что работают в свободное время каждый день или несколько раз в неделю, по сравнению с офисными работниками.
Из-за этого переработки и ненормированный рабочий день, которые и раньше были огромной проблемой, достигли такого масштаба и уровня токсичности, что во многих странах решено защитить от них наемных работников законом
Например, в 2005 году Квебекский апелляционный суд заявил о неприкосновенности частной жизни и неприкосновенности дома, незаконности принуждения продолжать выполнять свои трудовые обязанности во внерабочее время.
С тех пор, число подобных дел значительно возросло, что привело к формированию нового понятия “Право отключиться”
Право на отключение — право сотрудников отключиться от своей работы и не отвечать на любые связанные с работой электронные письма, звонки или сообщения вне их рабочего времени.
Основная цель такого права заключается в праве работника не только отключаться от сети в нерабочее время, но и не получать выговор за то, что он не смог ответить на звонок или сообщение, и в то же время не получать вознаграждение за постоянное пребывание на связи. Однако, к внедрению такого права в нашу жизнь необходимо подходить коллективно, то есть не только законодатель должен создать такое регулирование, но и работодатель обязан обеспечить эффективную защиту этого права.
Законодательство иностранных государств
Европарламент инициировал принятие закона ЕС, по которому за специалистом, работающим удаленно, закрепляется право «отключаться»: быть вне досягаемости — не отвечать на звонки, сообщения и электронную почту — в нерабочее время.
В этой связи стоит обратиться к словам евродепутата с Мальты Алекса Аджиуса Салибы: «Законодательство было написано в период, когда цифровизация ещё так не проникла в нашу жизнь. Поэтому сейчас самое время дать ему политический толчок.»
Другие парламентарии высказываются за то, чтобы обязать руководителей компаний или начальство учреждений строго соблюдать рабочие часы своих подчинённых и не беспокоить их звонками или электронными письмами в неурочное время.
Сейчас европейцам остается ждать, пока предложения Европарламента будут одобрены Еврокомиссией и национальными правительствами. После этого евродепутаты смогут утвердить право на отключение.
Однако в некоторых странах уже действует право на отключение. Рассмотрим их.
Первый случай принятия подобного закона произошёл во Франции в 2016 году, так называемый “Закон Эль-Хомри” (El Khomri law или Loi travail), который внес изменения в трудовой кодекс Франции, включая и “right to disconnect” (статья 55). Принятие этого закона последовало за решением Верховного суда Франции 2001 года, в котором было сказано, что “работник не обязан ни соглашаться работать дома, ни приносить туда свои рабочие файлы и прочие документы ". Также на внесение изменений в Трудовой кодекс Франции повлияло решение этого же суда 2004 года, в котором было определено, что работник не может получить выговор за то, что он недоступен и не может ответить в нерабочее время.
С тех пор, следуя инициативе Франции, в Италии право на отключение было также рассмотрено в связи с законом о «Мерах защиты самозанятых» 2017 года, который ввел понятие “smart working” для дистанционной работы, а в Испании «right to disconnect» было включено в Закон о защите персональных данных 2018 года, а
В Бельгии Закон об усилении экономического роста и социальной сплоченности обязывает работодателей создать один или несколько комитетов по защите сотрудников для реализации права на отключение. Таким образом, этот закон не дает им как такового права отключиться в нерабочее время, а он дает право обсудить этот вопрос с работодателем и уже на основе этого создать свои правила внутри корпорации.
Другие страны также начали изучать возможность введения права на отключение на национальном и государственном уровне, включая Канаду, Индию, Филиппины и Португалию
С другой стороны, некоторые страны, в первую очередь Германия, не придерживаются законодательного подхода к данному праву и развивают его в контексте корпоративного права. Действительно, многие немецкие транснациональные корпорации, включая Volkswagen, Daimler и Siemens, имеют корпоративные соглашения внутри своих компаний, гарантирующие право на отключение. А если точнее, в 2011 году концерн Volkswagen внедрил меры, ограничивающие отправку электронной почты и звонков на мобильные телефоны сотрудников с 18:00 до 7:00, схожие правила были реализованы в ряде других крупных немецких компаний (например, Allianz , Telekom, Bayer).
22 марта 2018 года в Нью-Йорке был предложен законопроект, который направлен на компании с численностью сотрудников свыше 10 человек. Этот законопроект запретил требовать от работников отвечать на электронные письма и текстовые сообщения вне обычного рабочего дня. Нужно обратить внимание на слово «требовать», так как просто написать работнику в нерабочее время – можно. Нельзя именно наказывать работника за то, что он не ответил в свой выходной день. Американские законодатели даже предложили подвергать штрафам компании, которые нарушили такое право, размером от 250 долларов за единичный случай. Кроме того, законодатель учел возможные исключения, как например, чрезвычайное положение, а также сотрудники, работающие сверхурочно или круглосуточно.
Профессор психологии Государственного университета Сан-Диего Лариса К. Барбер считает, что этот законопроект направлен на обеспечение большей справедливости, потому что большинство людей предполагает, что человек, который постоянно работает и находится на связи, получит и увидит электронные письма. Однако, существуют разные жизненные ситуации, когда человек хочет отдохнуть в свой выходной день, а другие люди могут этого не понять и принять за пренебрежение с его стороны. Из-за этого работнику приходится постоянно быть на связи, быстро отвечать, чтобы не обидеть и не оскорбить другого человека, что приводит к эмоциональному выгоранию, депрессии, постоянной тревоге и нарушению сна.
Редактор NBCи News из Манхэттена считает, что наказывать людей за то, что они не хотят работать в нерабочее время – категорически нельзя.
Таким образом, в иностранных государствах мы можем проследить тенденцию к распространению данного права не только на законодательном уровне, но и на уровне отдельных компаний.
Законодательство Российской Федерации
Для разбора законодательства РФ стоит начать с основного закона страны -- Конституция РФ 1993 г. гарантирует свободу труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37). Конституционный принцип свободы труда, который в трудовых отношениях проявляется прежде всего в договорном характере труда, обусловливая свободу трудового договора, вместе с тем предполагает обеспечение каждому возможности на равных с другими гражданами условиях и без какой-либо дискриминации вступать в трудовые отношения, реализуя свои способности к труду (Постановление Конституционного суда РФ от 27.12.1999 No 19-П).
По смыслу данной правовой позиции равные возможности как при вступлении в трудовые отношения, так и в процессе трудовой деятельности должны создаваться и для граждан, осуществляющих трудовую функцию путем выполнения дистанционной работы, что в силу ч. 1 ст. 37 Конституции РФ во взаимосвязи с ч. 2 ст. 7 (охрана труда и здоровья) и ст. 19 (равенство всех) предполагает установление на законодательном уровне для таких работников соответствующих гарантий, которые позволяли бы им наравне с другими гражданами реализовать свое конституционное право на труд.
В российском законодательстве есть уже несколько статей, которые так или иначе регулируют время отдыха работника и защищают его права в этом смысле. Например, статья 99 Трудового кодекса РФ устанавливает ограничения для сверхурочной работы: она не должна превышать для каждого работника 4 часа в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере (ст. 153 ТК РФ). Каждый час работы в ночное время должен быть оплачен в повышенном размере (ст 154 ТК РФ).
Однако, этих статей недостаточно, чтобы полностью защитить работника от произвола работодателя.
В соответствии со ст. 312.4 ТК РФ режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению, если иное не предусмотрено договором о дистанционной работе.
Такая либеральная трактовка приводит к возникновению вопросов, связанных с организацией работы в ночное время, праздничные дни, а также с оплатой работы в указанных ситуациях. Приведу пример из жизни. Работник обратился с вопросом в Государственную инспекцию труда в Ростовской области. В воскресенье утром работодатель позвонил сотруднику и сказал, что нужно подготовить обзор онлайн-конференции, которая прошла в субботу утром. Этот обзор был выполнен за воскресенье и представлен в понедельник. Имеет ли работник право на оплату в повышенном размере? В ответе Государственной инспекции труда указано, что «у работодателя отпадает необходимость ведения учета рабочего времени и заполнения табеля рабочего времени на дистанционного работника. В отношении дистанционного работника, самостоятельно определяющего режим рабочего времени и времени отдыха, не возникает необходимости повышенной оплаты труда за работу в ночное и сверхурочное время, выходные и нерабочие праздничные дни». Данный пример показывает, что подобное толкование ситуации в целом правомерно с точки зрения действующего законодательства, однако с позиции работника использование дистанционной формы занятости приводит к существенному снижению уровня защищенности. Но если бы у нас было право отключиться и не заниматься работой по звонку работодателя в наш выходной день, то этот человек мог бы не готовить данный обзор и поступил бы правомерно, так как время его отдыха было бы защищено законодательно.
В настоящее время востребованность удаленной работы резко выросла. В связи с этим началась активная работа в области внесения изменений в трудовое законодательство. В период режима нерабочих дней и самоизоляции работодатели отправляли персонал выполнять трудовые функции дома, либо с частичным посещением рабочих мест. При этом перевод, как правило, кадровыми документами закреплен не был. В лучшем случае была электронная переписка. В 2020 году трудовое законодательство не содержало правил перевода на временную удаленку или частичное посещение рабочего места.
В связи с этим 16 июня 2020 г. в Госдуму был направлен этот законопроект об изменении ТК РФ в части положений, регулирующих удаленную работу, а 21 июля 2020 г. проект N 973264-7 федерального закона "О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ в части регулирования дистанционной и удаленной работы" Госдума приняла в первом чтении.
Разработчики проекта N 973264-7 федерального закона "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной и удаленной работы" предложили внести значительные изменения в Кодекс в целях совершенствования регулирования дистанционной работы. В частности установить:
-порядок оплаты времени взаимодействия работодателя с дистанционным работником и работником, находящимся в режиме временной дистанционной работы, в период времени отдыха работника
-порядок взаимодействия работодателя с дистанционным работником и работником, находящимся в режиме временной дистанционной (удаленной) работы, в период времени отдыха работника
Законопроект предусмотрел введение нового порядка определения рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника (в частности, установлено право не быть круглосуточно на связи с работодателем и не отвечать на письма и звонки в определенные временные интервалы). Таким образом, законом планировалось определить и закрепить право дистанционного работника быть офлайн.
Таким образом, с 1 января 2021 года вступил в Федеральный закон от 8 декабря 2020 г. N 407-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной (удаленной) работы и временного перевода работника на дистанционную (удаленную) работу по инициативе работодателя в исключительных случаях", изменяющий порядок организации дистанционной занятости сотрудников. Руководитель и сотрудник должны договориться о графике взаимодействия. Если работодатель звонит или обращается к вам письменно, например, по электронной почте или в соцсети вне графика — это означает сверхурочную работу, и она должна оплачиваться в повышенном размере или компенсироваться дополнительными днями отпуска. В соответсвии с ч 6 ст 312.4 ТК РФ теперь время взаимодействия работодателя с работником в период времени отдыха оплачивают в порядке, предусмотренном для сверхурочной работы. Иными словами, у работодателей появилась обязанность платить сверхурочные удаленщикам. С удаленщиками нужно согласовать время выхода на связь с работодателем. Например, с 9:00 до 18:00 или с 10:00 до 19:00. За пределами установленных промежутков времени работодатель не будет вправе давать служебные задания.
Закон устанавливает две формы дистанционной работы — врЕменную и постоянную (в течение всего срока действия трудового договора). Конкретная продолжительность врЕменной удаленной работы прописывается в договоре или дополнительном соглашении к трудовому договору. При этом врЕменная дистанционная занятость может предусматривать чередование периодов выполнения сотрудником трудовой функции дистанционно и на стационарном рабочем месте (ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ).
Вывод
Таким образом, мы точно можем сказать, что право на отключения как такового в законодательстве РФ нет, но с каждым нововведением мы приближаемся к модели законодательства других стран в этой части.
Отличие заключается лишь в том, что в некоторых иностранных государствах работодатели сами отключают почтовые серверы компании для того, чтобы работники могли отдохнуть, а в российском праве пока нет императивной нормы, которая запрещала бы работать в нерабочее время. У нас есть только оговорка о том, что такая сверхурочная работа должна быть оплачена. Однако, на практике очень малое количество работодателей оплачивают сверхурочную дистанционную работу сотрудников. Следовательно, мы можем сказать, что право на отключение отсутствует в российском законодательстве, но в свете последних нововведений в законодательство мы можем быть настроены позитивно в этой части, так как законодатель положительно относится к охране времени для отдыха сотрудников, осталось только внести такую законодательную инициативу.
Я думаю, что ни для кого не секрет, что технологии действительно стерли границы между нашим рабочим и личным временем. Пора и в нашей стране серьезно поговорить о том, как создать реальную защиту для дистанционных работников. Мы все знаем, что среди жителей Российской Федерации есть много трудоголиков, которые могут и хотят быть на связи, чтобы помочь своей стране в развитии, помочь компании, хотят повысить свой социальный статус, подняться по карьерной лестнице. Но это не значит, что не нужно законодательно закреплять право на отключение. Так почему бы нам не создать комфортные условия работы для тех, кто готов трудиться на благо нашей страны?