Корпоративные споры (VI): ответственность директоров за нарушение обязанности разумности (должной заботы)

 

Директор должен действовать в интересах корпорации не только добросовестно, но и разумно (ст. 53 ГК РФ). Что значит «разумно»? До 2013 года, не обладая системными знаниями в сфере корпоративного права и ответственности директоров, можно было подумать, что это такое устойчивое словосочетание. «Добросовестно и разумно» предполагает, что директор обязан действовать «хорошо и правильно», в наилучших интересах юридического лица.

Однако в 2012-2013 гг. ВАС РФ стал наполнять понятие «разумность» собственным смыслом. Сначала некоторые разъяснения были даны в деле Кировского завода[1] (необходимость контроля за управлением дочерним обществом, повышенного контроля за совершением связанных сделок, возможность директора принимать рискованные решения), а затем обязанность разумности получила целый пункт в Постановлении Пленума ВАС РФ № 62[2]. И теперь все более-менее знают, что обязанность разумности заключается в учете директором необходимой информации, получении информации и сведений, следовании принятым в корпорации процедурам принятия решения.

Но этим обязанность разумности не исчерпывается. Более того, на самом деле никакой отдельной и самостоятельной концепции «разумности» в частном праве пока что нет, особенно если говорить об «обязанности разумности» лиц, входящих в органы управления юридического лица. В действительности ВАС РФ, продолжая использовать слово «разумность», раскрыл давно известную в зарубежном праве обязанность должной заботы (англ. duty of care).

 

1. Общие моменты.

 

Обязанность должной заботы или, как ее иногда именуют некоторые правопорядки, обязанность по проявлению разумной заботы, навыков и усердия (англ. duty to exercise reasonable care, skill and diligence)[3], является неотъемлемой частью правового статуса директоров корпораций. Глобально она распадается на два ключевых аспекта[4]:

1. Стандарт поведения, свойственный добросовестному и заботливому руководителю, исключающий проявление с его стороны грубой небрежности (gross negligence) и неосмотрительности;

2. Стандарт поведения и неразрывно с ним связанный стандарт судебной проверки, в соответствии с которыми директор вправе принимать рискованные решения и может быть защищен правилом защиты делового суждения (англ. business judgement rule).

Второй аспект в свое время был очень популярным и широко обсуждался в России, в основном в части защиты делового суждения. Пожалуй, этому стоит посвятить отдельную статью. Далее речь будет вестись преимущественно о первом аспекте, т.е. о той самой должной заботе, противопоставленной небрежности и неосмотрительности.

Если обобщить, то должная забота во многих юрисдикциях включает в себя следующие положения:

(1) достаточное участие в жизнедеятельности корпорации, присутствие на собраниях совета директоров, участие в принятии важных решений, проявление разумной степени осмотрительности при принятии решений (например, практика чтения и проверки документов, передаваемых на подпись);

(2) соблюдение принятых в корпорации процедур принятия решений/совершения сделок (иных действий);

(3) возможность делегирования управленческих полномочий лицам, на которых директор с разумной степенью уверенности может положиться (обязанность должной заботы в этой части будет считаться соблюденной, если директор осуществлял адекватный контроль за областями делегированных полномочий);

(4) выстраивание надлежащей системы управления и контроля в корпорации в зависимости от масштабов и структуры самой корпорации, ее деятельности, принятых корпоративных практик и стандартов;

(5) соблюдение требований закона и публично-правовых обязанностей корпорации, в том числе обращение за экспертными консультациями по спорным вопросам принимаемого решения (например, насколько принимаемое решение соответствует действующему законодательству).

Обязанность должной заботы так же, как обязанность лояльности (обязанность добросовестности), задает некий стандарт поведения. Исчерпывающих критериев или четко определенных границ этого стандарта не существует. На практике для квалификации поведения в качестве разумного (заботливого) применяется так называемый объективный тест: поведение директора оценивается исходя из знаний, навыков и опыта, разумно ожидаемых от усредненного лица, выполняющего функции менеджера[5]. В то же время дополнительно может применяться субъективный тест, сформулированный в деле Re City Equitable Fire Insurance Co Ltd[6] и раскритикованный многими юристами и судьями. Он предполагает учет знаний, навыков и опыта конкретного директора в конкретной ситуации и может применяться лишь в некоторых ситуациях, например, когда директор при приеме на работу декларировал высочайшую степень квалификации, наличие у него специальных познаний или колоссального опыта в определенной сфере и т.д.

Несмотря на то, что в общем обязанность должной заботы означает необходимость приложения максимальных усилий для достижения благосостояния компании, стандарт заботливого поведения директора является довольно низким, по сравнению с тем же стандартом duty of loyalty. Это влияет и на стандарт судебной проверки, одно из проявлений которого (защита делового суждения) считается самым низким стандартом проверки среди «специальных» стандартов в делах с участием недоговорных фидуциаров (а директора корпораций как раз являются недоговорными фидуциарами)[7]. Ответственность за нарушение обязанности должной заботы наступает по сути только в случае грубой небрежности и очевидной халатности. Это необходимо принимать во внимание, обсуждая отечественную судебную практику по данной категории дел.

 

2. Некоторые примеры из российской судебной практики.

 

Теперь рассмотрим, как к обязанности должной заботы (обязанности разумности) относятся российские суды.

 

2.1. Отсутствие должной осмотрительности, игнорирование необходимой информации и неполучение данных (подп. 1-2 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 62).

 

• Конкурсный управляющий сдал в аренду имущество должника, находящееся в залоге. Заключение данного договора было одобрено залогодержателем. Однако выяснилось, что арендатор не обладал ресурсами, необходимыми для эксплуатации имущества, не перечислял арендную плату. Управляющий также заключил договор на невыгодных условиях, занизив размер арендной платы. Он заключил договор аренды с обществом, заведомо не способным исполнить обязательства, располагая при этом информацией о возможностях последнего. Кроме того, управляющий проигнорировал то обстоятельство, что ранее аналогичное решение (принятое комитетом кредиторов) было оспорено. Конкурсный управляющий отклонился от стандарта поведения, который предписан действующим законодательством и был отражен в определении суда первой инстанции[8].
• Директор действовал (бездействовал) без должной добросовестности и разумности: зная о наличии долга, не намереваясь исполнять обязательства контролируемого им юридического лица, создал ситуацию, при которой деятельность последнего прекращена в административном порядке, а взыскание задолженности в пользу контрагента стало невозможным. Директор не предпринял разумных попыток по представлению возражений относительно исключения его общества из ЕГРЮЛ[9].
• Задолженность перед контрагентом (арендодателем) не погашалась на протяжении длительного времени, имущество контрагента было уничтожено во время пользования помещением, в помещении была проведена несанкционированная перепланировка и ремонт. Ответчик, являясь генеральным директором ООО, не использовала возможность возместить причиненный вред с наименьшими затратами для корпорации, что является недобросовестными и неразумными действиями[10].
• Кредиты выдавались ненадежным, заведомо неплатежеспособным заемщикам, которые не исполняли свои обязательства и причинили банку колоссальные убытки. Заемщики-юрлица имели признаки технических компаний, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность; заемщики-физлица не имели дохода, достаточного для погашения кредитов. Кредиты выдавались без обеспечения. Некоторые договоры заключались в преддверии отзыва у банка лицензии[11].
• При выдаче кредита сотрудники банка не проверяли заемщика, не проводили финансовый анализ и анализ кредитных рисков. На дату выдачи кредита на балансе заемщика отсутствовали денежные средства. Кредитное досье не содержит обоснования выдачи кредита данному заемщику. Немногочисленные контрагенты заемщика не обладали признаками реальных компаний, в недалеком будущем были исключены из ЕГРЮЛ (как и сам заемщик)[12].
• Похожее дело: кредиты выдавались без учета следующих факторов: отсутствие у заемщиков реальной хозяйственной деятельности, плохое финансовое состояние заемщиков, незначительное количество работников в штате, отсутствие налоговых поступлений и т.д. Для выявления признаков неплатежеспособности контрагентов-заемщиков лицу, входящему в состав руководства банка, было достаточно совершения добросовестных действий по получению достоверной и объективной информации о них, а также добросовестного анализа полученной информации[13].
• Спорное дело: нижестоящие суды отказали в привлечении членов правления банка к субсидиарной ответственности, поскольку заемщик имел достаточный доход для погашения кредита, его финансовое состояние было удовлетворительным; ЦБ не высказывал банку никаких замечаний относительно ненадежности данного кредитного договора. Однако суд округа направил дело на новое рассмотрение, обратив внимание на материалы уголовного дела в отношении членов правления и информацию о том, что договор подписывался по указанию «собственников» банка, без проведения реальной проверки контрагента[14].
• Директор был защищен от субсидиарной ответственности за неразумные (и потенциально нелояльные) действия. «Грамотный менеджер после своего назначения на руководящую должность сразу приступает к детальному анализу ситуации, развивающейся на предприятии… неразумными считаются действия директора, который до принятия решения не предпринял обычных для деловой практики при сходных обстоятельствах мер, направленных на получение информации, необходимой и достаточной для его принятия, в частности, если при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации». Все это было сделано директором: проводились оптимизационные мероприятия, согласовывались налоговые преференции, общество переходило на условия предоплаты с контрагентами. Негативные последствия для общества напрямую не связаны с действиями (бездействием) директора[15]. Кстати, вот еще отличная цитата:

 

«После назначения директором должника поведение Андриасова М.Г. соответствовало действиям любого иного разумного и добросовестного руководителя, находящегося в той же ситуации с учетом масштабов специфичной хозяйственной деятельности подобного рода предприятий».

 

Отдельно многих может порадовать, что постановление суда разделено на смысловые блоки и структурировано.

 

2.2. Соблюдение принятых в корпорации процедур принятия решений (подп. 3 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ № 62)*.

*некоторые из указанных ниже дел уже были рассмотрены в предыдущем подразделе, но поскольку они касаются как общих вопросов неосмотрительности (незаботливости), так и проблемы корпоративных процедур, целесообразно привести их в данном контексте.

 

• Директор, зная о предстоящем собрании СД и последующем общем собрании участников по вопросам компетенции директоров, проигнорировал собрания и рассмотренные на них вопросы, не стал получать информацию об итогах собраний. При этом он заключил целый ряд дополнительных соглашений к трудовым договорам с сотрудниками, установив в них выходные пособия и премиальные выплаты по итогам работы. Действия директора не учитывали принятые руководством изменения, касающиеся полномочий директоров и порядка совершения таких действий, как расторжение трудовых договоров и выплата премий/пособий[16]
• Руководители коммерческого банка не обеспечили прохождение процедур, предшествующих выдаче кредита и установленных законодательством и нормативными документами ЦБ РФ; не соблюли процедуры внутреннего одобрения[17].
• Процедуры, установленные Кредитной политикой и Уставом банка, были нарушены: протокол об одобрении выдачи кредита подписан только одним участником СД, остальные менеджеры проигнорировали тот факт, что заседание СД не созывалось; Правление банка, уполномоченное на совершение сделки, фактически не получило одобрение совета директоров[18].

 

2.3. Выстраивание надлежащей системы управления и контроля в корпорации (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 62) в т.ч. за областями делегированных полномочий.

 

• Действия председателя правления банка по ненадлежащей организации работы банка, предоставлению заведомо невозвратных кредитов без должного обеспечения, свидетельствуют о недобросовестности и неразумности его поведения, повлекшего неблагоприятные последствия для банка[19].
• Принимая во внимание обычную деловую практику и обычные условия хозяйственного оборота, то, что контроль и учет финансовых операций по счетам хозяйственного общества входят в круг непосредственных обязанностей его генерального директора (в условиях отсутствия бухгалтера), суды пришли к выводу о недобросовестном и неразумном осуществлении директором обязанностей единоличного исполнительного органа по контролю за его хозяйственной деятельностью. Платежи осуществлялись от лица общества субъектами, не имеющими полномочий, но продолжающими использовать электронную цифровую подпись[20].

 

Что касается делегирования полномочий, то отечественное право разрешает директору передавать часть полномочий работникам общества или иным лицам. Но директор не вправе уклоняться от ответственности за причиненные корпорации убытки, ссылаясь на некомпетентное или нелояльное исполнение делегированных полномочий иными лицами.

 

• Вот одно дело, попавшее в обзор практики ВС РФ. Конкурсный управляющий пытался привлечь директора к субсидиарной ответственности за ненадлежащий контроль за областью делегированных полномочий. Мотивировалось это тем, что сотрудники, которым директор делегировал полномочия, разворачивали на арендованном корпорацией земельном участке незаконную деятельность по размещению твердых бытовых отходов. В результате этой деятельности окружающей среде был причинен ущерб в размере 6,2 млрд руб., и администрация потребовала выплатить данную сумму. Нижестоящие суды отказали в удовлетворении требований конкурсного управляющего, но ВС РФ направил дело на новое рассмотрение. Как указал ВС РФ, руководитель корпорации действительно имеет право делегировать конкретные функции подчиненным работникам, доверять их компетентности и честности до обоснованного предела. Однако руководитель, реализовавший право на делегирование, не может устраниться от контроля за выполнением делегированных функций. При решении вопроса о его ответственности следует учитывать характер и масштаб хозяйственной деятельности подконтрольного юридического лица, фактически сложившуюся на предприятии ситуацию и т.д. Директор не мог не знать о таких серьезных нарушениях, как многократное превышение площади поверхности, на которую свозились отходы, невыполнение рекультивационных мероприятий. Следовательно, он не вправе формально ссылаться на то, что делегировал функции по определению мест размещения отходов инженеру по охране окружающей среды, заместителю директора по экологии и мастеру полигона как на основание освобождения от ответственности, так как руководитель в любом случае отвечает за бездействие, выразившееся в неосуществлении контроля за действиями названных работников[21].

 

2.4. Соблюдение требований закона и публично-правовых обязанностей (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 62).

 

• Ответчиком, как генеральным директором общества, не обеспечено своевременное исполнение обязательств по договору с ГУП «Московский метрополитен». Общество было привлечено к административной ответственности за непредоставление сведений персонифицированного учета, невыдачу чеков ККТ при реализации товаров[22].
• Один из ответчиков (директоров) не обеспечил исполнение публично-правовых обязательств общества, что привело к накоплению задолженности перед бюджетом[23].
• Общество было привлечено к налоговой ответственности в виде существенного штрафа по результатам выездной налоговой проверки, поскольку директор общества совершал сделки с фирмами-однодневками, создавая формальный документооборот и искажая документы бухгалтерской отчетности в целях занижения налоговой базы. Действия директора признаны неразумными[24].
• Из-за действий (бездействия) директора общество было привлечено к ответственности за неуплату налога на доходы физических лиц. С директора взыскали убытки, несмотря на его заболевание в спорный период и декларируемое отстранение от реального управления обществом[25].

 

3. Выводы

 

Безусловно, по данной проблематике есть еще много интересных дел, но жанр публикаций на Закон.ру, на мой взгляд, едва ли предполагает получасовые обзоры и детальный анализ всей доступной судебной практики. Другие дела и необычные ситуации будут рассмотрены позже.

В целом, можно сказать, что Постановление Пленума ВАС РФ № 62 заложило прочный фундамент для применения концепции разумности (должной заботы) директоров и для ее существования (выделения в качестве отдельной обязанности). Однако в этом акте ВАС РФ мы не наблюдаем системы обязанности должной заботы, равно как и обязанности лояльности (добросовестности). Примеры неразумности разбросаны по документу, они содержатся не только в пункте 3, но и, например, в пунктах 4 и 5. При этом примеры, зафиксированные в данных пунктах, почему-то отсылают и к обязанности добросовестности, что мешает разграничению и правильному пониманию двух фундаментальных обязанностей директоров. Здесь же стоит отметить, что Постановление не разделяет стандарты исполнения двух обязанностей и не говорит о двух разных стандартах судебной проверки, умалчивает об отличиях в доказательственной активности сторон. Не говорится ничего и о связи двух обязанностей с формами вины (надо понимать, что нарушение обязанности должной заботы – это всегда небрежность), хотя очень часто суды сталкиваются с противостоянием этих категорий и не могут адекватно мотивировать свое решение.

Из-за причин, изложенных выше, подавляющее большинство судебных актов все равно выносится по принципу «директор действовал неразумно и недобросовестно, какая именно обязанность нарушена – не столь важно»[26]. За период 2019 – 2024 гг. ситуация стала получше; происходит постепенное разграничение двух обязанностей и даже выделение разных «суб»обязанностей внутри duty of care. Но все же никакой системности здесь, к сожалению, нет. Обязанность по созданию надлежащей системы управления и контроля в чистом виде почти не встречается и зачастую смешивается с общей обязанностью должной заботы, это видно по указанным выше судебным актам. Обязанность соблюдения законодательства и публично-правовых предписаний вообще не ассоциируется с должной заботой, по своему содержанию является слишком широкой и функционально оказывается наказанием директора за любую публично-правовую ответственность корпорации. Хотя за рубежом эта обязанность считается нарушенной, только если выполнены критерии специального теста, в том числе такой критерий, как не обращение за консультациями о смысле предписаний закона и т.д.[27].

В общем, с обязанностью должной заботы все не так просто, необходимо ей всерьез заниматься.

 

***

 

Корпоративные споры (I): создание директором конкурирующего бизнеса

 

Корпоративные споры (II): исключение из общества конкурирующего участника

 

Корпоративные споры (III): назначение директором премий самому себе

 

Корпоративные споры (IV): перехват третьим лицом требования к корпорации // Комментарий к определению СКЭС ВС РФ № 309-ЭС23-8899 от 05.09.2023

 

Итоги корпоративного права в 2023 году (V) / О сокращении интереса к корпоративному праву