Big data, комплаенс и продуктовые границы: куда движется антимонопольное регулирование
Планы антимонопольной службы на 2024 год
В начале конференции партнер Мария Кобаненко взяла импровизированное интервью у заместителя руководителя ФАС Сергея Пузыревского. Они обсудили, какой путь прошла антимонопольная отрасль с момента создания ведомства и стоящие перед ним сейчас задачи. Статс-секретарь отметил, что во многом служба следует общим трендам. Например, ограничила число проверок. По словам спикера, это позволило оперативнее проводить трансформацию бизнес-процессов и корпоративных процедур, чтобы не выступать административным барьером. В частности, по ряду сделок экономконцентрации они отказались от предварительного согласования и перешли на уведомительный контроль. Правда, инструмент оказался неэффективен и ФАС планирует от него отказаться.
Другая нестандартная мера нашла бо́льший отклик у бизнеса. Принятый в 2023 году ФЗ № 662 разрешил заключать соглашения между органами власти и участника рынка о сдерживании цен на социально значимые товары. «Здесь важно не перейти грань, поскольку такие договоренности могут сильно ограничить предпринимательскую деятельность», — считает спикер.
В конце интервью Пузыревский рассказал о тех инициативах, которые сейчас обсуждаются в ведомстве. Среди них — отмена антимонопольных иммунитетов. Он отметил: несмотря на то, что ФАС выступает на стороне правообладателей, все должны быть в равных условиях. А иммунитеты не позволяют обеспечить правильные конкурентные условия для всех товарных рынков. Другие два направления — государственное регулирование тарифов и унификация отраслевых торгов, через которую служба планирует повысить уровень защиты бизнеса. «Это сложный процесс, но если у нас будет поддержка юрсообщества и бизнеса, мы сможем это все реализовать», — резюмировал Пузыревский.
ФАС демонстрирует пример прозрачного и системного подхода к вверенному функционалу: начиная с публикации ежегодных докладов о состоянии конкуренции, в которых дается комплексная картина текущей ситуации и задач на перспективу, заканчивая готовностью представителей Службы самого высокого уровня открыто отвечать на вопросы рынка.
Куда движется регулирование
В современной действительности главным критерием и ключевым трендом в достижении эффективности антимонопольного регулирования является отнюдь не карательность антимонопольных мер, уверена управляющий партнер Татьяна Каменская. «Напротив, мы видим как в результате международного сотрудничества и привлечения новых конкурентоспособных игроков в российское бизнес сообщество, сохраняется баланс интересов, долгосрочность принимаемых решений и приоритет превентивных мер», — отметила модератор.
Когда антимонопольное право в России только зарождалось, знания и компетенции подсматривали из международного права и отраслевых законах других стран. Но за 30 лет ситуация изменилась и теперь РФ стала ведущей юрисдикцией, которая может давать советы и делиться своим опытом. О том, как складывается развитие конкуренции стран БРИКС+ рассказала начальник отдела управления международного экономического сотрудничества ФАС Анастасия Докукина. По ее словам, в антимонопольной сфере страны сотрудничают еще с 2009 года, но официально закрепили его в 2016 году, подписав меморандум о взаимопонимании между конкурентными ведомствами. И сейчас регуляторы стран-участниц БРИКС+ активно обмениваются опытом и разрабатывают общие рекомендации и документы для защиты конкуренции. Россия в этом вопросе заняла лидирующую роль и к ней стали чаще обращаться за консультациями в этой сфере.
Про актуальные вопросы параллельного импорта говорила заместитель начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС Яна Склярова. По ее словам, то что сейчас реализовано под понятием «параллельного импорта» мало похоже на изначальную инициативу службы, но инструмент оказался рабочим и востребованным. Изначально, ведомство опасалось, что ввозить товары будут фирмы-однодневки, заинтересованные в продаже, но не обслуживании потребителей. Но на практике бизнес оказался заинтересован в долгосрочном получении прибыли. Неожиданным бонусом стало и появление новых брендов, как иностранных так и российских, которые на равных конкурируют за внимание потребителя с привычными товарами. Единственная проблема, которую видит эксперт, — нестабильность судебной практики. Так мнения регуляторов скачут от сложившейся до 2022 года позиции о признании контрафактом всего, что ввезено без разрешения, до ограниченного перечня Минпромторга.
Заместитель начальника управления по борьбе с картелями ФАС Клара Батанова посвятила свое выступление антимонопольному регулированию в сфере закупок. Она отметила, что ведомство обладает широкими полномочиями в этой отрасли, что помогает выявлять не только картельные соглашение, но и случаи сговора с заказчиком. Но сейчас одним из ключевых направлений в торгах является межведомственная программа на 2024-2028 годы при содействии Генпрокуратуры, Следственного комитета, МВД, ФСБ, ФССП, Росфинмониторинга и Казначейства. По словам Батановой, сотрудничество поможет быстрее и качественнее выявлять картели, обеспечивать реализацию национальных проектов и предотвратить коррупцию в сфере закупок. Валерия Пономарева, советник
Перейти к самому частому для потребителя и обывателя механизму — институту рекламы предложила старший юрист Наталья Бараданченкова. Эксперт отметила, что зачастую бизнес не уделяет должного внимания этому механизму продвижения с точки зрения правового соответствия, руководствуясь правилом: «Плохой пиар тоже пиар». Например, фирма может использовать запрещенную законом обсценную лексику или изображения. А в менее очевидных случаях реклама становится неэтичной при сочетании вполне безобидных по-отдельности фото и аудио элементов. Отдельно спикер остановилась на нарушениях, которые допускают банки — не раскрывают всю допустимую информацию, а делают акцент только на положительных свойствах. К тому же реклама должна быть читаема, а не указана мелким шрифтом. Так апреле за рекламу банковской ставки оштрафовали Сбербанк, а в мае «Альфа-банк» за некорректное сравнение «лучшая ставка в стране».
Конкуренция в цифровом пространстве
Первое что делают антимонопольные органы при анализе рынка — определяют продуктовые границы. И если с традиционной торговлей практика уже устоялась, то с цифровыми платформами есть определенные проблемы. Ведущий юрисконсульт Яндекс Полина Мелкоедова рассказала, что образовалась неопределенность касаемо включения офлайн и онлайн каналов в анализ. Ведь если раньше такси преимущественно заказывали по телефону, то теперь это делают и через приложение. Еще спикер упомянула сетевой эффект. На примере сервиса такси она отметила, что он может быть и негативным при нехватке одной группы пользователей (водители) и при высоком спросе другой (потребители). Из-за этого возникает риск ухода пользователя с платформы.
Подробнее нюансы определения продуктовых границ разъяснил партнер Veta Александр Терентьев. Так в приказе № 220 указаны все действия для составления аналитического отчета и мнение о доминирующем положении. Его достаточно и для выявления картеля. Но проблемы возникают на оптовых рынках, где товар преимущественно реализуют для перепродажи, поскольку не ясно — чье мнение учитывать при определении границ?
Для определения границ на оптовых рынках перепродажи нужно учитывать мнение конечного потребителя, поскольку именно он формирует спрос.
Как бизнесу работать с big data и о том, какие преимущества она дает говорил заместитель директора по GR и праву Wildberries Александр Топоев. По его словам, правильная обработка таких данных позволяет государству ежегодно повышать свой ВВП на 2%. На примере Китая спикер объяснил, как ограничение в использовании биг дата влияет на низкий процент кредитования среди малого и среднего бизнеса. Так китайские финансовые организации просто не могут проанализировать платежеспособность заемщика из-за чего проигрывают в конкуренции. При этом антимонопольные органы как в России, так и по всему миру не определяет доступ к big data как преимущество, поскольку для этого нет методики.
«Фактически сейчас нет механизма оценки больших данных и их влияния на рыночную власть», — согласился с коллегой юрист Илья Кожевников. Но цифровые платформы могут минимизировать свои риски, например, упростив передачу данных пользователей и разрешив им реализовывать товары на нескольких платформах. В своем выступлении спикер также рассуждал об оценке регулятором сетевого эффекта, понятие которого официально закрепили в пятом антимонопольном пакете. На практике уже возникло много вопросов, в частности как сопоставлять влияние эффекта на онлайн и оффлайн рынках. Но эксперт полагает, что в ближайшее время конкретизации ждать не стоит, поскольку пока антимонопольная служба сосредоточится на изучении влияния сетевого эффекта на каждую из групп.
Как найти тонкий баланс между прогрессом и интересами пользователей рассуждал заместитель руководителя направления GR Ozon Мухамед Хамуков. Эксперт уверен, что рынок цифровой рынок готов к регулированию, но подход должен быть комплексный, а меры обсуждаться с самим рынком. При этом ориентироваться на европейский опыт не стоит. Там отношение к платформам более протекционистское, что негативно влияет на их развитие. Еще спикер надеется, что после отмена моратория антимонопольный орган не впадет в крайность и сохранит баланс между мягким правом и точечным регулированием.
Несмотря на все происходящие геополитические события, конкуренция в отечественном цифровом пространстве остается очень высокой.
Комплаенс и новые риски
Вопросы антимонопольного регулирования были актуальны всегда. Однако сейчас в условиях прогрессирующей инфляции, стремительной трансформации традиционных рынков, санкционного давления со стороны иностранных государств, развитие добросовестной конкуренции имеет особое значение, отметил управляющий партнер Артур Рохлин.
По моим наблюдениям, все что связано с антимонопольным законодательством и его применение сейчас оживает. Было затишье на время коронавируса и моратория на проверки, но теперь все просыпается и задача юристов быть в полной боевой готовности.
Руководитель группы антимонопольной практики МТС Илья Тюленев поделился советами по борьбе с неисполнением предписаний антимонопольного органа. Для эксперта стало неожиданностью, что некоторые компании не выполняют решения ФАС по два года. Поэтому он призвал фирмы, чьи права были нарушены, не останавливаться на получении решения, а идти дальше: следить за преюдициальными спорами и решать проблемы взыскания убытков через институт возмещения потерь.
Тема иностранных инвестиций в стратегические общества обсуждается все чаще. Причин для этого много, но фоном служат политические и экономические события. Партнер Анна Акифьева рассказала с какими рисками можно столкнуться при передаче российских активов иностранным инвесторам. В прошлом году ФЗ № 139 расширил это понятие. Теперь ими признаются не только граждане с паспортами другого государства, но и те, у кого есть вид на жительство, а еще иноагенты. Кроме того, добавилось понятие «коллективного иностранного инвестора». Если закон нарушить, то сделку признают ничтожной и применят реституцию. Но теперь последняя носит принудительный характер и изымается в доход государства, обратила внимание спикер. Из последней практики еще можно выделить риск лишения иностранного инвестора права голоса (дело № А50-21394/2022 «Соликамский магниевый завод»), признания недействительным решения общего собрания (дело № А50-17636/2023 «Порт Пермь») и приостановку или аннулирование действия разрешений на добычу водных биологических ресурсов.
Казалось, закон об иностранных инвестициях должен был использоваться к сделкам, что совершены после его принятия. Но на практике его применили к уже совершенным. Поэтому каждый рискует попасть под эти правила.
О регулировании и перспективах внедрения антимонопольного комплаенса на ЕАЭС-пространстве рассуждала советник Мария Кот. Основная цель ЕАЭС — создание трансграничных рынков и условий для стабильного развития экономик государств-участников. Для этого страны договорились и о проведении единой конкурентной политики, подписав документ об общих правилах и принципах конкуренции. Но с антимонопольным комплаенсом сложнее — в ЕАЭС он никак не регламентирован, работает не во всех странах, а только в Казахстане, России и Беларуси. По мнению эксперта, чтобы успешно внедрить комплаенс в ЕАЭС нужно не только внести изменения в договор и дать полномочия ЕЭК, но и проработать саму процедуру. Например, сделать его наличие обстоятельством для смягчение ответственности за нарушения.
Следующий шаг после определения продуктовых границ — определение цены. Про то, какие факторы, кроме себестоимости, компании вправе учитывать при изменении цен, говорила старший юрист антимонопольной практики Мария Лисиченкова. Всего, чтобы определить цену, есть два метода: затратный и сопоставимый. Первым из них и руководствуется ФАС, но у этого способа одна характерная особенность: данные имеются только у нарушителя и предоставлять их будет он. Для этого компании нужно предоставить информацию о том, какие изменения произошли на рынке, как оно повлияло на деятельность фирмы, потребителей и конкурентов, а также объяснить связь с ценообразованием компании. При предоставлении такого отчета, эксперт советует избегать ошибок и использовать четкие данные. Если не хватает времени на сбор документов, то лучше попросить продлить срок.