Критерии защиты поставщика при реализации ФАС п. 1 ч. 1 ст. 17 ФЗ О защите конкуренции

Часть I “Возбуждение дела в ФАС через материалы МВД” здесь:
 https://zakon.ru/blog/2023/11/25/kriterii_zaschity_postavschika_pri_realizacii_fas_p_1_st_17_fz_o_zaschite_konkurencii_v_kombinacii_s 

    1.
Антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения
 
Согласно Письма  ФАС России от 04.09.2017 N ИА/60890/17 “О действиях антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность”:
 
Запреты на действия, указанные в пункте 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (в части антиконкурентных соглашений), а также на иные действия при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, прямо не поименованные в данной норме, но которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не являются безусловными запретами, и составы правонарушений, выразившиеся в их нарушении, не являются формальными.
То есть для квалификации действий, совершенных при осуществлении закупочной деятельности, в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 (в части антиконкурентных соглашений), части 1 статьи 17 (за исключением пунктов 2 - 4 части 1 статьи 17) Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).
Суды при рассмотрении данной категории дел указывают, что для квалификации действий (бездействия) по организации проведения торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок, и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду (например, постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, Определение ВАС РФ от 26.06.2013 N ВАС-8306/13 по делу N А65-26521/2011, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.03.2015 N Ф10-482/2015 по делу N А14-2212/2014).

Таким образом, дело по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 (в части антиконкурентных соглашений), части 1 статьи 17 (за исключением пунктов 2 - 4 части 1 статьи 17) Закона о защите конкуренции в отношении действий при осуществлении закупочной деятельности, квалифицированных в качестве нарушения Закона N 44-ФЗ или Закона N 223-ФЗ, не может быть возбуждено в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, при отсутствии признаков того, что имеют место фактические (либо возможные) последствия таких действий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений). 

    2.
    Обоснованность применения антимонопольного контроля.
 
Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции, целями которого согласно части 2 статьи 1 данного Закона являются, в частности, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
 
Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 2), вышеуказанные нормы, определяющие принципы и сферу применения антимонопольного законодательства, должны учитываться судами при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка.
 
Изложенное должно учитываться, в том числе, при толковании норм Закона о защите конкуренции, устанавливающих полномочия антимонопольных органов. 

Вместе с тем, по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, о чем указано в пункте 37 постановления Пленума N 2.

 В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона № 44-ФЗ бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи.
Согласно пункту 1 части 2 статьи 15 Закона № 44-ФЗ при наличии правового акта, принятого бюджетным учреждением в соответствии с частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и размещенного до начала года в единой информационной системе, данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году с соблюдением требований указанных Федерального закона и правового акта закупки:
1) за счет средств, полученных в качестве дара, в том числе пожертвования (благотворительного пожертвования), по завещанию, грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное.
 
Соответственно, освоение гранта (например) может производиться бюджетным учреждением посредством диспозитивного выбора процедур между Законом № 44-ФЗ и Законом № 223-ФЗ, с применением конкурентных способов и без их применения.

    3.
    Разграничение “стадии планирования закупки” и “переговоров с участником закупки”

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 38 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",
«контрактная служба и контрактный управляющий организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
В свою очередь, статья 46 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", устанавливает прямой запрет переговоров с лицом уже ставшим участником закупки, необходимости сохранения условий контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок направлена на исполнение контракта на условиях, указанных в размещенной документации.
Т. е. речь идет о переговорах с лицом уже ставшим участником закупки на предмет определения ее победителя. 

Таким образом, стоит обращать внимание что вменяют, и какую норму к этому применяют.