Об арбитраже заморском и его противоречии ценностям публичного порядка РФ

По непонятной причине пока что осталось незамеченным Определение Верховного Суда РФ от 26.07.2024 по делу № A45-19015/2023, а ведь оно примечательно и открывает новую страницу восприятия высшей судебной инстанцией международного коммерческого арбитража.

Сам по себе спор примечателен и самими обстоятельствами, и тем фактом, что первые две инстанции без каких-либо колебаний признали решение арбитража FOSFA.

Фабула спора

Между АО "Новосибирскхлебопродукт" (продавцом), C. Thywissen GmbH (покупателем) и брокером 23.07.2020 подписана версия договора на поставку в период с 15.10.2020 по 15.12.2020 3000 метрических тонн льняного семени производства Россия на условиях CIFFO до города Гент (Бельгия). Условия изложены в договоре, оформленном брокером за № 106-400. Также между компанией и обществом в тот же день подписан договор под тем же номером (версия продавца и покупателя), которая предусматривала более подробные взаимоотношения между продавцом и покупателем. 

Было заключено два договора с одинаковыми существенными условиями, но служащими разным целям: информирование об условиях договора брокера (для первой версии) и согласование специальных условий договора, включая гражданско-правовую ответственность, между сторонами (для второй версии). По условиям договора, заключенного между продавцом и покупателем, в случае, когда одной из сторон не выполняются договорные обязательства, другая сторона имеет право на получение компенсации прямых убытков (не полученная прибыль не включается), в том числе разумных расходов по взысканию задолженности (статья 9 договора). Договор регулируется и вступает в силу в соответствии с законами Великобритании. (Примечание автора. Интересно было бы почитать непосредственно текст договора и те формулировки, которые согласовали стороны, поскольку явно имеет место структурирование сделки по английскому праву, то и убытки квалифицировать следует исходя из подхода, который принят в английском праве. Есть подозрение, что перевод в тексте определения Верховного суда РФ может быть не совсем точен. О видах убытков в английском праве можно почитать здесь).

Арбитражное согласшение сторон:

Любые и все споры, возникающие из или в связи с настоящим договором или любые претензии относительно толкования или исполнения настоящего договора, разрешаются путем арбитража в Лондоне Федерацией ассоциаций торговли масличными культурами, семенами и жирами (FOSFA). Такое условие предусматривали оба договора.

Общество «Новосибирскхлебопродукт» в целях исполнения обязательств по договору заключило договор на поставку льняного семени с обществом с ограниченной ответственностью «Дубровинское», по которому произвело предварительную оплату. В деле имеется переписка общества «Новосибирскхлебопродукт» с компанией, из которой следует, что общество предлагало продлить срок поставки товара в связи с наличием обстоятельств непреодолимой силы (засухи), что затрудняет исполнение договора, однако договоренность сторонами не была достигнута.

В связи с неисполнением обществом условий договора о поставке товара в срок с 15.10.2020 по 15.12.2020 компания инициировала арбитражное разбирательство, передав спор на рассмотрение в Арбитраж FOSFA.

Арбитраж

Компания просила взыскать с общества убытки в сумме 600 000 долларов США, которые являются разницей между ценой, заключенного сторонами договора и рыночной ценой товара на момент нарушения обязательства, по которой компания могла бы купить аналогичный товар.

14.04.2021 сформирован первый состав арбитража по настоящему делу. Первый состав арбитража был распущен, поскольку признал допущенные нарушения при назначении первого и второго арбитров, на что обществом было обращено внимание в возражениях относительно юрисдикции первого состава арбитража.

После роспуска первого состава арбитров компания предложила свою кандидатуру первого арбитра. Общество должно было представить кандидатуру второго арбитра до 09.09.2021, однако в указанный срок второго арбитра не назначило (Примечание автора. Представляется, что все-таки Обществом арбитр не был избран, а уже его назначение было инициировано другой стороной).

Как следует из решения Арбитража FOSFA, 19.11.2021 компания (покупатель) в соответствии с пунктами 2( c ) и 2( b ) Регламента Арбитража FOSFA обратилась в этот арбитраж с просьбой о назначении арбитра, который должен был действовать от имени продавца (общества), не назначившего арбитра. Арбитраж FOSFA 07.12.2021 назначил второго арбитра от имени продавца (гражданку Украины) и в тот же день сформировал состав арбитража.

По результатам арбитражного разбирательства, решением 16.11.2022 № 4760 требования компании удовлетворены: с общества взыскано 600 000 долларов США в возмещение убытков и проценты, начисляемые ежеквартально на 600 000 долларов США в период с 17.12.2020 до даты фактического исполнения по ставке 4 процентов годовых, капитализируемых ежеквартально; вознаграждение представителя покупателя в размере 3 990 евро; сбор FOSFA за официальное назначение арбитра со стороны продавца в размере 100 английских фунтов стерлингов. (Примечание автора. Примечательно, что крайне небольшая ставка - всего 4 процента годовых и сбор за назначение арбитра, пускай и символические 100 английских фунтов вполне может быть интегрирован российскими арбитражными учреждениями как стимулирующий факторо для сторон избирать арбитра).

Взысканные в пользу заявителя убытки в размере 600 000 долларов США являются разницей между договорной ценой и рыночной или текущей ценой товара на момент или моменты, когда они должны были быть поставлены или (если срок не установлен) на момент отказа в поставке (статья 51 Закона Великобритании о купле-продаже товаров 1979 года). При этом Арбитраж FOSFA в решении указал, что статьей 9 договора сторон предусмотрено взыскание прямых убытков, но поскольку статья 9 договора не запрещает осуществлять взыскание каких-либо иных убытков, кроме неполученной прибыли, то она не противоречит требованиям статьи 25 Типового контракта FOSFA № 76, которая предусматривает возмещение убытков в связи с неисполнением обязательств в форме разницы в рыночной стоимости, заявленной покупателем (компанией).

Позиции судов в РФ

 Суды исходили из того, что договор является заключенным, поскольку продавец и покупатель обменивались оригиналами договора, что приводит к выводу об установлении сторонами явно и не двусмысленно в договоре, что он может быть заключен посредством обмена электронными образами. В договоре имеется оговорка о разрешении споров Арбитражем FOSFA. Судами также принято во внимание то, что общество произвело предварительную оплату по договору поставки, заключенному с обществом «Дубровинское», для того, чтобы обеспечить дальнейшую надлежащую и своевременную поставку товара в адрес компании. Кроме того, суды сослались на обращение общества к компании с целью обсуждения вопроса об определенных трудностях, связанных с возможным исполнением договора, а также направил в адрес покупателя уведомление о наличии обстоятельств непреодолимой силы и невозможности исполнения договора. Судами были отклонены доводы общества о неправомерном взыскании убытков. Общество ссылалось на то, что условиями договора размер убытков был ограничен прямым ущербом. Убытки, которые заявлены компанией, не были ей фактически понесены, расчет убытков не подтвержден документально. Суды указали, что убытки, представляющие собой разницу между ценой договора и рыночной ценой на момент неисполнения обязательства, являются правомерными и напрямую установленными к возмещению как применимым к договору английским правом, так и положениями статей 15 и 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем их взыскание само по себе не может противоречить нормам российского права и (или) являться нарушением публичного порядка Российской Федерации. Кроме того, суды пришли к выводу о том, что признание и приведение в исполнение спорного решения публичному порядку не противоречат, поскольку признаки притворности в сделке отсутствуют, сделка между компанией и обществом совершена до 02.03.2022, состав арбитража приступил к рассмотрению требования компании 14.04.2021, убытки являются обоснованно взысканными и по своей природе не носят карательный характер; возможности создания видимости гражданско-правового спора и получения формального основания для вывода денежных средств из обращения на территории Российской Федерации не установлено.

Позиция Верховного Суда РФ и новые аргументы

Одним из элементов публичного порядка Российской Федерации является принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности, предполагающий восстановление нарушенного права, но не обогащение в результате защиты нарушенного (оспоренного) права (пункт 1 статьи 1, пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитража FOSFA с общества в пользу компании были взысканы убытки в соответствии с пунктом 3 статьи 51 Закона Англии «О купле-продаже товаров» 1979 года.

Суды признали обоснованным применение в данном деле названной правовой нормы, не установив, как это требует часть 1 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержание данной нормы права в соответствии с ее официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве, а также не соотнесли положения данной нормы с условиями заключенного сторонами договора. (Примечание автора. Не до конца понятно почему в данном случае релеватно применение ч.1 ст. 14 АПК РФ, поскольку толкование судом непосредственно норм очевидно выходит за рамки контроля и содействия при выдаче экзекватуры).

 Любое требование, заявленное компанией при рассмотрении спора, должно подтверждаться соответствующими относимыми и допустимыми доказательствами, что обеспечит соблюдение такого элемента публичного порядка Российской Федерации как принцип законности. Компания в подтверждение заявленных требований не доказала заключение замещающей сделки, а также несение каких-либо убытков вообще. Никаких разумных мер по снижению возможного размера убытков компанией также не было принято. Более того, компания отказалась от предложения общества о продлении срока поставки. Судами не проверено соблюдение принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности. Арбитраж FOSFA отклонил довод общества о гибели урожая льняного семени в связи с форс-мажорными обстоятельствами (засухой), признав ненадлежащими представленные обществом документы. Суды первой и кассационной инстанций с доводами решения согласились.

Между тем постановлением Правительства Новосибирской области от 22.07.2020 № 289-П на территории 16 муниципальных районов Новосибирской области, выращивающих зерновую продукцию, ввиду неблагоприятных климатических условий был введен режим чрезвычайной ситуации. Судами указанный документ не был исследован и оценен. (Примечание автора. Должны ли были суды давать оценку данному постановлению? Большой вопрос. Удивительно несколько и отсутствие заключения ТПП РФ о форс-мажоре, особенно в таком серьезном споре. Возможно оно просто не попало в финальный акт Верховного Суда РФ)

Судами первой и кассационной инстанций не дана оценка последствиям приведения в исполнение решения Арбитража FOSFA на территории Российской Федерации, не учтена публичная значимость общества «Новосибирскхлебопродукт», а также то, что исполнение решения Арбитража FOSFA повлечет за собой риск возникновения финансовой неустойчивости общества, окажет существенное влияние на занятость населения и социальную стабильность региона. (Примечание автора. Примечательным является то, что Верховный Суд РФ фактически дает директиву нижестоящим судам оценивать "публичную значимость" общества через его влияние на занятость населения и социальную стабильность региона. По всей видимости мы имеем дело с формирующейся концепцией публичного субъекта не в значении его прямой связи с государством, а в значении его публичной значимости).

Вместо оценки последствий приведения в исполнение иностранного арбитражного решения суды оценили совершенную сторонами сделку, признав ее действительной.

Основополагающим принципом российского права (публичного порядка) является также принцип объективности и беспристрастности суда. Введение иностранными государствами ограничительных мер в отношении Российской Федерации, обусловленное политическими мотивами, не может не создавать сомнений в том, что соответствующий спор будет рассмотрен на территории иностранного государства с соблюдением гарантий справедливого судебного разбирательства, в том числе касающихся беспристрастности суда, что составляет один из элементов доступности правосудия Европейский суд по правам человека неоднократно указывал, что беспристрастность суда в объективном смысле подразумевает наличие достаточных гарантий, исключающих какие-либо сомнения по поводу того, что у судьи при рассмотрении дела отсутствует всякая заинтересованность и личное предубеждение.

При наличии обстоятельств, говорящих стороннему объективному наблюдателю, что судья, возможно, не сможет рассмотреть данное дело абсолютно непредвзято, ставится под сомнение его объективная беспристрастность, даже если субъективный настрой судьи безупречен.

Согласно субъективному критерию личная беспристрастность судьи презюмируется, пока нет данных, указывающих на обратное (постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу «Куприану против Кипра» от 15.12.2005, жалоба № 73797/01; постановление Европейского Суда по делу «Ревтюк против Российской Федерации» от 09.01.2018, жалоба № 31796/10).

Арбитрами для рассмотрения настоящего спора были назначены граждане Украины, Великобритании, Дании.

Между тем Указами Президента Российской Федерации от 28.02.2022 № 79 «О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувшим к ним иностранных государств и международных организаций» и от 05.03.2022 № 95 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами» (с учетом распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.03.2022 № 430) названные страны признаны недружественными странами, имеющими цель нанести ущерб Российской Федерации, российским юридическим и физическим лицам.

Отсутствие беспристрастности и объективности при рассмотрении настоящего дела в Арбитраже FOSFA таким составом судей презюмируется, пока нет данных, указывающих обратное.

Общество в Арбитраже FOSFA заявляло об отсутствии независимости и беспристрастности у первого арбитра, назначенного компанией, поскольку данный арбитр и куратор дела со стороны компании являются членами одних и тех же комитетов FOSFA. Кроме того, общество полагало, что назначение второго арбитра произведено в нарушение Регламента арбитража. Эти доводы общества Арбитражем FOSFA были отклонены со ссылкой на принятие решения о юрисдикции справедливым и непредвзятым образом.

Судами первой и кассационной инстанций должной оценки доводам общества относительно объективности и беспристрастности арбитров, принявших оспариваемое решение, не дано. Судами также не дана оценка доводам общества о нарушении его права на защиту: обществу не был разъяснен порядок и способ обжалования решения Арбитража FOSFA, решение обществу не направлялось.

Общество ссылалось на отсутствие возможности реализовать право на получение юридической помощи в Великобритании в связи с невозможностью оплаты российскими участниками процессов необходимых судебных сборов, услуг представителей, поскольку иностранные банки отклоняли связанные с Российской Федерацией платежи, что лишило общество возможности осуществить свои процессуальные права при рассмотрении дела в Арбитраже FOSFA.

Судам следовало принять во внимание факт наличия ограничительных мер, введенных в отношении Российской Федерации иностранными государствами, и учесть, что российская сторона с высокой долей вероятности будет испытывать затруднения с поиском представителей для участия в иностранном судебном разбирательстве, проведением расчетов с ними.

Некоторые размышления по мотивам определения

Практика Верховного суда РФ явно меняется и меняется даже слог подготавливаемых актов. Решению FOSFA видимо в дальнейшем в судах РФ не устоять.
Ключевые (реперные) точки определения для судов:

• если арбитры из недружественных стран, то априори отсутствует их независимость и беспристрастность (Верховный суд РФ аж дважды подчеркнул, что один из арбитров является гражданином Украины);
• обществу не был разъяснен порядок и способ обжалования решения Арбитража FOSFA, решение обществу не направлялось (в факт ненаправления решения верится с трудом, да и не должно ли было общество в пределах добросовестного поведения ознакомиться с регламентом FOSFA и возможностью оспаривание решения?)
• акционерное общество «Новосибирскхлебопродукт» является "публично значимым", а приведение в исполнение решения Арбитража FOSFA повлечет за собой риск возникновения финансовой неустойчивости общества, окажет существенное влияние на занятость населения и социальную стабильность региона.
• Форс-мажорное обстоятельством не получило должную оценку судов, убытки взысканы неверно, нужно заново все оценить
• К элементам публичного порядка следует отнести принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности, предполагающий восстановление нарушенного права, но не обогащение в результате защиты нарушенного (оспоренного) права и принцип законности.

В завершении хочется аккуратно заметить, что у FOSFA есть апелляционная коллегия и она вполне себе успешно функционирует. Апелляция является арбитражем второго уровня, члены Апелляционной коллегии имеют те же права и обязанности, что и арбитры (См. Ситкарева Е.В. Обжалование и пересмотр по существу решения, вынесенного в порядке арбитража (третейского разбирательства) // Третейский суд. 2022. N 1. С. 53 - 59.).

А также, что все-таки явно суды будут вынуждены на новом круге рассмотреть решение по существу, с учетом вводных от Верховного суда РФ, а это как ни крути прямо противоречие ч. 4 ст. 243 АПК РФ.