Пробелы уголовно-правового регулирования криптовалюты в российском законодательстве. Проблемы квалификации киберпреступлений и оценки доказательств

Проблема отсутствия должного правового регулирования криптовалюты, и, в частности, вопросов уголовной ответственности за деяния, совершаемые с ней, существует не только в Российской Федерации, но и в ряде других стран.

    Причины:

• Высокий темп развития и распространения криптовалюты
• Неоднозначность её правовой природы

Проблема отсутствия должного правового регулирования криптовалюты и, в частности, вопросов уголовной ответственности за деяния, совершаемые с ней, существует не только в Российской Федерации, но и в ряде других стран. Объясняется это в первую очередь высоким темпом развития и распространения цифровой валюты, и также неоднозначностью понимания её правовой природы в контексте «классических» институтов права.

Банком России было отмечено, что «криптовалюты активно используются в противоправной деятельности... их распространение создает благоприятные условия для криминальных операций, вымогательства и взяточничества и является вызовом для глобальной системы противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма».

Компанией Chainalysis представлен отчёт о состоянии киберпреступности. Так основными направлениями преступности, связанными с оборотом криптовалюты, в 2020 году являлись: кража, мошенничество, осуществление сделок в Даркнете и вымогательство с помощью шифровальщиков. 

В связи с эпидемией COVID-19 в 2020 году наблюдался рост на 311% доли вымогательств, совершенных с помощью шифровальщиков (Рисунок 2). Стоит сделать небольшую оговорку. Шифровальщик — вредоносное программное обеспечение, которое может зашифровывать, например, критически важную информацию организации, чем пользуются киберпреступники, требуя выкуп за предоставления ключей дешифрования. Поскольку 2020 год ознаменовал собой внезапный переход сотрудников огромного количества организаций в режим удаленной работы, это послужило «золотой жилой» для атак шифровальщиков, а криптовалюта — удобным средством получения выкупа.

Виртуальная валюта:

• цифровое представление стоимости
• не выдается и не гарантируется центральным банком
• не обязательно привязано к законной валюте
• не имеет правового статуса валюты или денег
• принимается физическими или юридическими лицами как средством обмена
• передается, хранится и продается в электронном виде

На территории Европейского союза пятой директивой AMLD, так называемой «антиотмывочной», было введено легальное понятие виртуальной валюты, которой признается «цифровое представление стоимости, которое не выдаётся или не гарантируется центральным банком или государственным органом, не обязательно привязано к установленной законом валюте и не имеет юридического статуса валюты или денег, но принимается физическими или юридическими лицами в качестве средства обмена и которое может передаваться, храниться и продаваться в электронном виде». Под данное понятие попадают если не все, то большинство существующих криптовалют. Данный факт позволяет судить о том, что для стран Европейского союза появилась отправная точка для дальнейшего регулирования оборота криптовалюты на национальном уровне.

Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Цифровая валюта: (ч. 3 ст. 1)

• совокупность электронных данных в информационной системе
• средство платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации или иного государства
• отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных (кроме операторов и (или) узлов информационной системы)
• обязаны обеспечивать соответствие порядка выпуска и осуществлять запись электронных данных в информационную систему

В Российской Федерации отсутствие должного правового регулирования процесса оборота цифровой валюты создаёт определённые трудности, которые имеют негативные последствия как для безопасности граждан, так и для инвестиций крупных компаний в данный инструмент.

Долгое время наблюдалось фактическое существование криптовалюты без её законодательного признания. Это объяснялось отсутствием контроля со стороны администрации, что делало её особенно привлекательной для майнеров. Ведь Интернет – единственное, что может ограничить оборот криптовалюты.

Федеральным законом от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» дано легальное определение цифровой валюты, под которой понимается «совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам»

При анализе и буквальном толковании данного определения и положений федерального закона правоведы приходят к выводам, что:

• цифровая валюта не признается объектом гражданских прав напрямую
• ни одна из существующих на данный момент децентрализованных криптовалют не попадает под легальное определение цифровой валюты

— цифровая валюта не признается объектом гражданских прав напрямую;

— ни одна из существующих на данный момент децентрализованных криптовалют не попадает под легальное определение цифровой валюты.

• Не закреплено понятие «цифровая валюта»
• Нормы гражданского права и других законов должны соответствовать ГК РФ (статья 3)
• Цифровая валюта как объект, но запрещённый к оплате

Таким образом, одной из проблем для законодателя является уравнение понятий «имущество» и «цифровая валюта». Во-первых, в Гражданском кодексе Российской Федерации не закреплено понятие «цифровой валюты». Во-вторых, согласно статье 3 ГК РФ нормы гражданского права других законов должны соответствовать ГК РФ. В-третьих, ФЗ «О цифровых финансовых активах» констатируется существование цифровой валюты как объекта, хоть и запрещённого к оплате. Таким образом, уравнение понятий «имущество» и «цифровая валюта» в ГК РФ невозможны, так как если внести положение об имуществе в ГК РФ, то нарушится статья 3 данного закона.

Проблемы гражданско-правового регулирования цифровых валют оказывают непосредственное влияние как на квалификацию преступлений в сфере экономики, так и признание цифровой валюты по многим составам в качестве предмета преступного посягательства. Правовед Пикуров отмечает очевидность «связь уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за преступления против собственности, с ее гражданско-правовым содержанием», что, по его мнению, «влечет за собой необходимость межотраслевого согласования». Как далее поясняет Н.И. Пикуров «состояние присвоенности определённого блага конкретному лицу становится объектом уголовно-правовой охраны лишь в силу того, что... такое присвоение является признанным государством, т.е. по общему правилу законным».

Вопросы уголовной ответственности за преступления, сопряжённых с использованием криптовалюты в качестве средства или предметом преступного посягательства, не определены в нормативных правовых актах, оставляя значительный пробел в законодательстве, что играет на руку теневому сектору экономики.

Криптовалюта как средство платежа

• децентрализованность выпуска
• безопасность платежей
• относительная анонимность её держателей

Рассматривая криптовалюту в роли альтернативного средства платежа, можно выделить такие её особый свойства, как децентрализованность выпуска, безопасность платежей за счёт использования криптографических протоколов и относительную анонимность её держателей, что делает криптовалюту идеальной альтернативной платёжной единицей, свободной от централизованного государственного регулирования. Данный фактор стал определяющим для того, чтобы большинство финансовых операций на теневом рынке стали проходить с использованием криптовалюты.

Стоит внести ясность в вопрос, касающийся анонимности криптовалюты. Ошибочно полагать, что все они являются анонимным.

ПРОЦЕСС МИКШЕРИНГА 

Например, транзакции с биткоинами изначально не являются анонимными, поскольку благодаря открытости блокчейна абсолютно любой может отследить (вручную или через автоматизированные сервисы) движение интересующих монет или операций, совершаемых через конкретный кошелёк. Для целей сокрытия реального количество передаваемых монет с одного кошелька на другой существуют сервисы, которые называют «биткоин-миксерами», а сам процесс «микшерингом». Реально передаваемое количество биткоинов автоматически разбивается на несколько транзакций, перемешивается с транзакциями других участников сети, и в конечном итоге нужная сумма поступает на кошелёк контрагента, но из разных источников, что крайне затрудняет анализ транзакций правоохранительными органами.

«Что бы ни случилось в сети Bitcoin, это возможно просмотреть, и именно поэтому мы смогли продвинуться в данном направлении достаточно далеко. Но с блокчейном Monero мы находимся в тупике» — стратег-аналитик Европола Жерек Якубчек.

Однако, существуют действительно анонимные криптовалюты, среди которых самой популярной, анонимной и безопасной считается Monero. Её блокчейн изначально был разработан с упором на максимальную анонимность, безопасность и конфиденциальность транзакций. Как говорит об этом стратег-аналитика Европола Жерек Якубчек. «Что бы ни случилось в сети Bitcoin, это возможно просмотреть, и именно поэтому мы смогли продвинуться в данном направлении достаточно далеко. Но с блокчейном Monero мы находимся в тупике».

Криптовалюта является средством для совершения преступлений в сфере терроризма, незаконного оборота наркотических средств, легализации денег. В ФЗ «О цифровых финансовых активах» присутствует некий запрет на оплату цифровой валютой товаров, работ и услуг, так как в Российской Федерации действует законодательство, по которому единственным платёжным средством является рубль. Однако, нарушение данного запрета влечёт за собой лишь наступление гражданско-правовой ответственности, но не уголовно-правовой.

ГРУППЫ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С ОБОРОТОМ КРИПТОВАЛЮТЫ

• Криптовалюта — средство совершения преступления
• Криптовалюта — предмет посягательства
• Криптовалюта — цель майнинга

По мнению Е.А. Русскевича и И.И. Малыгина существует три группы преступлений, связанных с использованием криптовалюты в той или иной форме:

— преступления, в которых криптовалюта выступает средством их совершения;

— преступления, в которых криптовалюта выступает предметом посягательства;

— преступления, совершаемые в целях генерации (майнинга) криптовалюты.

Самые «популярные» составы преступлений в сфере оборота криптовалют связаны с незаконным приобретением, продажей или производством наркотических и психотропных веществ и их прекурсоров, то есть предусмотрены ст.ст. 228, 228.1, 228.3, 228.4 Уголовного кодекса, а также с последующей легализацией доходов, полученных от преступной деятельности (ст. 174.1 Уголовного кодекса).

Так, например, Советский районный суд г. Липецка указал, что в целях получения систематического дохода от незаконного сбыта наркотического средства была создана организованная группа. Организаторы и руководители использовали конспиративную схему легализации денежных средств. В специальном интернет-приложении «Blockhain Wallet», так называемой «бирже», осуществили приобретение криптовалюты биткоин, оплатив её приобретение денежными средствами в рублях. Один из участников организованной группы, используя «Blockhain Wallet», систематически и неоднократно осуществил продажу «Bitcoin», получив при этом денежные средства на общую сумму около 60 тыс рублей. После чего с использованием электронных средств платежа и посредством «биржи» осуществил перевод денежных средств на счет банковской карты, зарегистрированную на его имя, и на счет банковской карты, зарегистрированную на другое лицо, которое не было осведомлено о его преступной деятельности, тем самым введя нелегально полученные денежные средства от незаконного сбыта наркотических средств в финансовую систему Российской Федерации под видом легально заработанных.

Является актуальной проблема определения криптовалюты в качестве предмета хищения. Поскольку уголовный закон не может подменять понятия имущества или имущественного права своими собственным, то содержание предмета хищения прежде всего определяется гражданско-правовой отраслью права. Так как криптовалюта не признана имуществом во всех случаях как в ГК РФ (ст. 128), так и в Федеральном законе «О цифровых финансовых активах», некоторые преступления с криптовалютой не могут квалифицироваться как хищение, кража или мошенничество. Следовательно, любое посягательство на криптовалюту какого-либо лица находится за рамками уголовно-правового поля.     

Например, Петроградский районный суд г. Санкт-Петербурга в своем решении от 30.06.2020 исключил из объема обвинения факт вымогательства криптовалюты в размере, эквивалетном примерно 55 млн рублей, указав, что криптовалюта не является предметом преступления против собственности в виду отсутствия у неё правового статуса

СЛАЙД 12: МАЙНИНГ КРИПТОВАЛЮТЫ (СХЕМА)

Общеизвестным фактом является то, что процесс «заработка» большинства криптовалют заключается в использовании большого количества мощности вычислительного оборудования в «разгадывании» очередного блока в блокчейне конкретной криптовалюты. Стоит отметить, что вычислительные мощности могут быть получены во владение субъекта незаконным путём. На практике нередки случаи неправомерного доступа к вычислительным ресурсам интернет-сайтов, различных организаций и домашних компьютеров с последующей установкой на них программного обеспечения для добычи криптовалюты. На практике подобные преступления квалифицируют по статьям главы 28 Уголовного кодекса.

Так, например, Орловский областной суд в 2019 году в своём апелляционном постановлении оставил без изменений решение суда первой инстанции, по которому подсудимый Белевский был признан виновным в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, содержащейся в административной части сайта Орловского издательского дома, повлекшим ее модификацию путем внедрения кода скрипта с индивидуальным ключом для получения криптовалюты «Монеро» в личное пользование. Белевский был осужден по ч. 2 ст. 272 УК РФ.

Криптовалюта как имущество:

• Легализация доходов и финансирование терроризма (ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»)
• Банкротство (ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)
• Исполнительное производство (ФЗ «Об исполнительном производстве»)
• Противодействие коррупции (ФЗ «О противодействии коррупции»)

Существенную правовую коллизию также вносят положения ФЗ «О цифровых финансовых активах», которые определяют в каких случаях цифровая валюта считается имуществом, а именно при легализации (отмывании) доходов и финансировании терроризма, при банкротстве, при исполнительном производстве и в вопросах противодействия коррупции. Наряду с проблемами отождествления понятий «криптовалюта» и «цифровая валюта», законодатель вносит путаницу в точном определении правовой природы цифровой валюты, наделяя её двойственным правовым статусом в зависимости от ситуации. Подобная неопределённость отрицательно сказывается на сфере уголовно-правовых отношений, поскольку, как верно отметил Н.И. Пикуров, в уголовном праве «стабильность судебной практики... остаётся важнее научной точности в определении природы явления».

• Криптовалюта и блокчейн — ключи к инновационной экономике
• Внедрить понятие «криптовалюта — объект гражданских прав»
• Улучшить правовые методы противодействия киберпреступности (в том числе анализ рекомендаций FATF)
• Разработка способов сбора и оценки доказательств по преступлениям, связанных с оборотом криптовалюты

Конечно, полностью отказываться от криптовалюты – не выход в данной ситуации, ведь эту цифровую валюту многие пользователи используют для инвестиций, а также сама технология блокчейн может использоваться не только при создании криптовалюты, но и в других различных сферах. Криптовалюту и блокчейн действительно можно считать ключами к инновационной экономике. Разумным решением будет создание модели правового регулирования, при которой, с одной стороны, будут решены вопросы противодействия киберпреступности, а с другой — государство как регулятор общественной жизни будет способствовать развитию инновационной экономики. Так, например, перед законодателями в первую очередь могут быть поставлены вопросы о включении в список объектов гражданских прав криптовалюты (в ст 128 ГК РФ), о корректировке формулировки в ФЗ «О цифровых финансовых активах», анализе рекомендаций FATF, изложенных в 5AMDL, касательно борьбы с отмыванием доходов и финансированием терроризма и о разработке способов сбора и оценки доказательств по преступлениям, по преступлениям, связанных с оборотом криптовалюты.