Недобросовестная конкуренция при использовании средств индивидуализации в ключевых словах, обзор практики на фоне претензий «Kari» к «Zenden»

Недобросовестная конкуренция при использовании товарного знака конкурента в качестве ключевого слова в контекстной рекламе.

6 февраля 2024 года СМИ опубликовали новость о том, что обувная сеть Kari обратилась в суд с требованиями о признании незаконным решения ФАС России об отказе в возбуждении дела в отношении компании Zenden – конкурента Kari.

Zenden использовали товарный знак Kari в качестве ключевого слова в настройках контекстной рекламы при адресации на свой сайт. По мнению заявителя, эти действия представляют собой акт недобросовестной конкуренции.

ФАС отказал в возбуждении дела, посчитав, что действия Zenden не свидетельствуют о смешении деятельности разных компаний в сознании потребителя.

В рамках настоящей статьи я рассмотрю ключевые моменты, на которые обращают внимание ФАС и суды, при признании действий хозяйствующих субъектов по использованию средств индивидуализации конкурентов в качестве ключевых слов актом недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 14.6. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции), а также постараемся ответить на вопрос, можно ли считать нарушением использование средств индивидуализации в качестве ключевых слов, когда смешение отсутствует.

Сперва следует отметить, что с точки зрения защиты интеллектуальных прав использование товарного знака в качестве ключевого слова в контекстной рекламе не является использованием объекта по смыслу 1484 Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ») и само по себе не влечет нарушение исключительного права. Сейчас данная позиция является устоявшейся.

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.10.2022 N С01-1861/2022 по делу № А56-45431/2021: «Ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью в отношении конкретного рекламного объявления, так как по своей сути является техническим параметром показа рекламного объявления в поисковой системе, определяемым рекламодателем и настраиваемым посредством соответствующих инструментов в интерфейсе поисковой системы, настройки которого неизвестны потребителю; не индивидуализирует какие-либо товары/услуги либо самого рекламодателя и не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ».

Определение Верховного Суда РФ от 09.12.2021 N 305-ЭС21-23174 по делу № А41-88433/2018: «Отменяя решение и отказывая в иске, суд апелляционной инстанции установил, что в данном случае сходное с товарными знаками истца обозначение использовалось в качестве ключевого слова для поиска информации в сети Интернет, что по своей сути является техническим параметром показа рекламного объявления в поисковой системе, определяемым рекламодателем и настраиваемым посредством соответствующих инструментов в интерфейсе поисковой системы, не индивидуализирует какие-либо товары, услуги либо самого рекламодателя и не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ.

Вместе с тем, в силу разъяснений п. 172 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ» (далее – «Постановление № 10») использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции", статья 10.bis Парижской конвенции).

В данном случае суд или антимонопольный орган должен будет рассматривать не обстоятельства нарушения исключительного права заявителя, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуги. В результате такого смешения потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

Таким образом, поскольку использование товарного знака в ключевых словах не является нарушением интеллектуальных прав, в настоящей статье данные действия будут рассмотрены именно с точки зрения совершения субъектом акта недобросовестной конкуренции.

Итак, в силу ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности 1883 страны Союза обязаны обеспечить гражданам стран, участвующих в Союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В данной норме приведены примеры самых распространенных форм недобросовестной конкуренции: смешение с деятельностью, дискредитация; введение потребителя в заблуждение.

Имплементировав указанные нормы в главу 2.1. Закона о защите конкуренции, законодатель оставил перечень нарушений открытым, в связи с чем согласно ст. 14.8. закона не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

В п. 3.1. Постановления от 17.02.2022 N 7-П «По делу о проверке конституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции"» в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Медэксперт"» Конституционный Суд РФ указал, что критерием квалификации действий субъекта в качестве нарушения по ст. 14.8. Закона о защите конкуренции является наличие состава общих признаков, определенных п. 9 ст. 4 данного Закона.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно ч.1 ст. 14.6. Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

В силу разъяснений п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Что касается подзаконных актов и разъяснительных писем по исследуемому вопросу, то вплоть до декабря 2022 г. суды и антимонопольные органы ссылались в решениях на письмо ФАС России от 21.10.2019 № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов» (далее – «Письмо ФАС от 21.10.19»).

В течение последних лет в России проводится реформа контрольной деятельности, называемая «регуляторная гильотина». Её целью является снижение административной нагрузки на бизнес. В 2022 году в рамках данной реформы государственным органам было поручено провести ревизию своих разъяснительных писем и отменить устаревшие из них, а также те, которые могли быть приняты органом за пределами его полномочий.

В итоге, письмом от 02.12.2022 № МШ/109196-ПР/22 ФАС сообщил о признании недействующим письма от 21.10.19. Совершенно непонятно, каким образом данное письмо могло мешать бизнесу. Несмотря на отмену данного документа, выводы ФАС, изложенные в письме, будут использованы в настоящей статье, поскольку они имеют исследовательскую ценность в рамках освещаемой темы.

Вероятнее всего, проводя проверку по заявлению Kari ФАС устанавливал нарушение Zenden ст. 14.6. Закона о защите конкуренции. При этом одним из специальных признаков данной нормы является создание правонарушителем смешения, которое способно привести к перераспределению потребительского спроса. Орган не установил наличие такого специального признака, в связи с чем отказал в возбуждении дела.

ФАС России от 21.10.2019 N АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов»: «В случае, если в результате использования в качестве ключевых слов товарных знаков, фирменных наименований либо коммерческих обозначений, помимо сайта правообладателя, пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска, и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта-конкурента данного правообладателя, например, содержащие только выражения как "Ищешь магазин/товар "А"? загляни в магазин "Б"/попробуй товар "Б", такие действия не влекут смешения указанных лиц либо их товаров, в связи с чем не содержат признаков нарушения статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции"».

Таким образом, если лицо использует в качестве ключевого слова товарный знак своего конкурента, но при этом во избежание смешения прямо сообщает потребителю, что оно является другим продавцом/исполнителем, то признаки нарушения ст. 14.6. Закона о защите конкуренции отсутствуют.

Ниже приведу несколько интересных дел по теме:

1. Товары для спорта «LAUFSTEIN» - дело АС № А56-71344/2020:

В этом деле ответчики разработали схему, направленную на перераспределение потребительского спроса от компании «LAUFSTEIN» к себе путем обмана покупателей. Используя ключевое слово, ответчики настроили контекстную рекламу на продукцию LAUFSTEIN.

В решении суда первой инстанции схема описана следующим образом: «Потребитель, желающий приобрести беговую дорожку «LAUFSTEIN», вводит в поисковую строку запрос, содержащий слово «LAUFSTEIN». В результате запроса, потребитель видит размещенную ответчиками контекстную рекламу, содержащую предложение купить продукцию «LAUFSTEIN» «по лучшей цене» и путем перехода по ссылке, попадает на сайт ответчика-2, на котором указана недостоверная информация о цене, отличающаяся от реальной в меньшую сторону не менее, чем на 30%, что заставляет потенциального потребителя заинтересоваться и пройти на сайты ответчика2, игнорируя при этом предложения добросовестных предпринимателей, указывающих реальную стоимость данного товара. На сайте ответчика-2, потребитель оформляет заказ тренажера «LAUFSTEIN» и получает его подтверждение на электронную почту. Через некоторое время, с потребителем связывается представитель магазина ответчика-1 и сообщает, что заказанного им тренажера «LAUFSTEIN» нет в наличии, качество тренажеров «LAUFSTEIN» уступает качеству тренажеров той фирмы, которую ответчик-1 может предложить покупателю взамен (а на самом деле той фирмы, продукцией которой ответчик-1 в действительности располагает); после чего предлагает приобрести продукцию, не имеющую отношения к товарам «LAUFSTEIN», ради которых покупатель изначально попал на сайт ответчика-2».

Недобросовестность ответчиков в данном деле очевидна, а их действия, кроме желания извлечь выгоду за счет другого лица, сопряжены с причинением вреда репутации конкурента путем введения в заблуждения его потенциальных клиентов о цене товара, его качестве, а также наличии для продажи.

2. «Чистая слобода» в доменных зонах .ru и .com - дело № ФАС 054/01/14.6-1714/2020:

В данном деле застройщик жилищного комплекса «Чистая Слобода» зарегистрировал сайт с доменным именем «chistayasloboda.ru», а агентство недвижимости зарегистрировало сайт с доменным именем «chistayasloboda.com». Наименование зарегистрировано застройщиком в качестве товарного знака. Застройщик обратился в ФАС с жалобой на действия агентства, поскольку обе организации являются конкурентами на рынке услуг по продажи недвижимости, в том числе квартир, в границах города Новосибирска.

«Учитывая, что сайт ООО «2П Н» представляет копию сайта застройщика микрорайона Чистая Слобода, можно предположить, что потенциальные клиенты застройщика переходили на этот сайт и оставляли свои заявки ООО «2П Н». В качестве доказательств снижения количества посещений/просмотров информации, размещенной на сайте chistayasloboda.ru, заявителем предоставлен график визитов сайта и отчет посещаемости сайта за период с 01.04.2021 по 28.07.2021».

«Убытками ООО «КПД-Газстрой» является сумма ущерба рекламного бюджета из- за снижения количества посещений сайта и сумма недополученной выручки (упущенная выгода) от несостоявшихся сделок».

«Исходя из содержания информации, у потребителя складывается впечатление о том, что сайт chistayasloboda.com является официальным сайтом застройщика. Так как данная реклама в поисковой системе «Яндекс» размещается в первую очередь, велика вероятность перехода потребителей именно по указанной ссылке».

Ключевым в данном деле является то, что ответчик зарегистрировал сайт с доменным именем, содержащим товарный знак конкурента. Контекстную рекламу настроили по словам, содержащим товарный знак застройщика. По сути, являясь посредником между застройщиком и потребителями, по мнению ФАС действия агентства могли привести к тому, что в сознании покупателей спорный сайт принадлежит застройщику, хотя это не так.

Интересным является то, что застройщик доказывал снижение просмотров от действий ответчика путем представления отчетов о посещаемости сайта, и даже рассчитал размер упущенной выгоды от несостоявшихся сделок. В данном деле ФАС обращался в Роспатент с просьбой подготовить справку на предмет схожести обозначений до степени смешения. Также важен вывод ФАС относительно положения рекламы в начале страницы, что может создать у потребителя впечатление о принадлежности сайта застройщику.

3. «Грузовичкофф» и «Газелькин» - дело АС № А56-110340/2019:

«Газелькин» использовали товарные знаки «Грузовичкофф» для настройки контекстной рекламы на свои услуги. Истец просил суд признать действия ответчика незаконными и взыскать компенсацию за нарушение исключительного права.

Суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что использование товарного знака конкурента в качестве ключевого слова при настройке контекстной рекламы является использованием объекта по смыслу ст. 1484 ГК РФ, которое осуществляется в виде предложения к продаже товаров, объявления, рекламы, а также способом адресации и преследует цель привлечения потребителей, которые в поиске задают конкретную планируемую к приобретению услуг определенного лица.

Оставляя в силе нижестоящие судебные акты, Суд по интеллектуальным правам отметил, что из содержания ст. 1484 ГК РФ соответствующий способ использования товарного знака не усматривается, а причиной удовлетворения требований истца является то, что ответчик использовал товарный знак конкурента не только в качестве ключевого слова, но и в самой рекламе: «С учетом приведенных выше разъяснений и того, что исковые требования о признании действий ответчика актом недобросовестной конкуренции в рамках настоящего дела не заявлены, выводы судов первой и апелляционной инстанций о признании действий ответчика по использованию спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе нарушающими исключительные права истца подлежат исключению из обжалуемых судебных актов. Вместе с тем ошибочность указанных выводов судов нижестоящих инстанций не повлияла на законность и обоснованность принятых ими судебных актов в целом с учетом установления фактов использования словесных элементов товарных знаков истца в рекламных объявлениях ответчика».

Несмотря на отсутствие в деле требований о признании действий ответчика актом недобросовестной конкуренции, следует отметить, что обстоятельства использования ответчиком товарных знаков истца в самом тексте рекламного объявления также является критерием, который учитывается судом и антимонопольным органом при квалификации действий субъекта в качестве нарушения ст. 14.6. Закона о защите конкуренции.

4. «Getblogger» и «Postmarket» - дело ФАС № 026/01/14.6-2009/2021.

«Getblogger» обратились в ФАС с жалобой на действия конкурента «Postmarket», поскольку он использовал товарный знак заявителя в качестве ключевого слова при настройке контекстной рекламы, а также в самой рекламе следующим образом: «GetBlogger? PostMarket».

Действия ответчика признаны актом недобросовестной конкуренции.

Здесь следует вспомнить письмо ФАС от 21.10.19 и выражение "Ищешь магазин/товар "А"? загляни в магазин "Б"/попробуй товар "Б», что такая ситуация, сама по себе, не порождает смешение.

Фабула дела и пример выражения из письма ФАС похожи, но в отсутствие уточняющих слов потребитель может спутать услуги двух конкурентов, или посчитать, что оба сервиса принадлежат одному лицу.

Из интересного в данном деле еще и то, что ответчик пытался снять с себя ответственность на том основании, что рекламу фактически размещало третье лицо по заказу ответчика. И «бриф на продвижение» для третьего лица не содержал задач настраивать контекстную рекламу по ключевым словам, содержащим обозначение конкурента. Тем не менее, ФАС такие доводы и доказательства в виде переписки не принял, посчитал, что ответственным за распространение рекламы является именно ответчик.

5. Тренажеры для отработки оказания первой помощи «Гоша» и «Тоша» - дело ФАС № 38-4726/2021.

В данном деле ответчик разработал товар «Тоша», напоминающий тренажер своего конкурента «Гоша», после чего использовал название товара конкурента в качестве ключевого слова в контекстной рекламе. Суды признали действия ответчика актом недобросовестной конкуренции.

На довод ответчика о том, что указание товарного знака или наименования в качестве ключевого слова не является нарушением требований действующего законодательства, суды указали, что  подобная настройка ключевых слов является элементом цепочки действий, направленных на создание у потребителей и других контрагентов смешения между товарами сторон, в том числе путем привлечения покупателей, вводящих в поисковую строку название товара истца – «Гоша» – на сайт ответчика с последующим введением их в заблуждение относительно производителя, качества и свойств товара».

Принимая решение о признании действий ответчика актом недобросовестной конкуренции суды исследовали обстоятельства, которые могли свидетельствовать об имитации обществом товара конкурента. И даже в части выбора названия для робота суды указали следующее: «Располагая беспрепятственной возможностью избрать товару иное наименование, ответчик, тем не менее, использовал наименование «Тоша» именно для тренажера, заявленные характеристики которого являются аналогичными с «роботом-тренажером «Гоша».

Далее приведу несколько примеров, в которых ФАС не усмотрел оснований для признания действий лица актом недобросовестной конкуренции.

6. «Pokuponcho.ru» и «Zabiraikupon.ru» - дело ФАС № 045/01/14.6-27/2020.

В данном деле «Pokuponcho.ru» обратились в ФАС с жалобой на конкурента по причине использования товарного знака заявителя в качестве ключевого слова в контекстной рекламе: «При вводе в поисковую строку Интернет-сервиса "Я" слова "pocuponcho" поисковая система выдает в качестве результата поиска, в первую очередь, контекстную рекламу с заголовком "А может лучше забирай купон? Скидки от 30 до 90%! zabiraikupon.ru*, бесплатные купоны *Скидки и купоны на роллы, пиццу, кино и не только! Более 80 акций. Жми! Более 80 акций. дарим 100 Р за регистр-ию. Скидки до 90% *Роллы & Пицца - 50% - Кино - 60% *Салоны красоты - 50% *детям - 30% *Контактная информация +7 (3522) 66-28-02 *пн-пт 9:00 - 18:00 *Курган"».

Руководствуясь разъяснениями ФАС в еще действовавшем на тот момент письме от 21.10.19, орган не установил в действиях лица акта недобросовестной конкуренции, поскольку заявитель не доказал обстоятельства реального смешения между услугами конкурентов.

ФАС также указал, что Яндекс размещал рекламу на основании договора, заключенного с третьим лицом, не ответчиком. При этом в деле отсутствуют доказательства того, что именно ответчик заказывал у третьего лица размещение контекстной рекламы с использование обозначения заявителя.

В отличие от рекламы «Getblogger? Postmarket», в настоящем деле товарный знак заявителя использован конкурентом только в качестве ключевого слова, а в самом тексте имелось указание на предложение альтернативы – «А может лучше забирай купон? », что было учтено органом как совершение действий, направленных на недопущение смешения.

7. «Васту-спирали» - дело ФАС № 54/01/14.5-872/2022 и АС А45-7434/2023.

Правообладатель зарегистрированных в РФ промышленных образцов «спирали для васту-коррекции помещений» обратился в ФАС с жалобой на действия конкурента, выразившиеся в реализации продукции, идентичной товарам заявителя.

В настоящем деле отсутствуют сведения о настройке ответчиком контекстной рекламы по ключевым словам, содержащим обозначение, которое, как утверждал заявитель, принадлежит ему. Вместе с тем, обозначение «васту-спирали» использовано ответчиком в качестве хэштегов.

ФАС прекратил дело в связи с отсутствием состава правонарушения.

 «Кроме того, заявители отмечают, что Ответчик использует в своих публикациях скопированные у них оригинальные хэштеги #вастуспирали, #спираливасту, #ваступирамиды, а также #vastu_master, являющиеся функциональным инструментом для направления потребителей к месту рекламы, которые схожи до степени смешения с наименованиями товаров заявителей - "Васту-пирамиды" и "Васту-спирали"».

«Васту - это традиционная индуистская система архитектурного планирования и дизайна помещений (дома, квартиры офисы и т.д.), известная несколько тысяч лет, как в Индии, так и за ее пределами (особенно в современное время). Васту - коррекция, это система расположения Васту-изделий (спирали, пирамиды, статуи, особые камни и т.д.) для корректировки энергетических зон помещения (есть схожесть с Фэн-шуй коррекциями)».

«После введения ключевого слова "спирали васту купить", поисковые системы выдали результат поиска - перечень возможных ресурсов, в том числе и не относящихся к деятельности заявителей или ответчик (Акт осмотра сайта N 4 от 22.04.21)».

«В качестве доказательства смешения деятельности Ответчиков с деятельностью Заявителей, последними 27.07.2022 г. представлены скриншоты переписки с бывшими клиентами. Из данной переписки следует, что Заявители обращались к физическим лицам с вопросами о заказе последними продукции у мастера Леонида (псевдоним Ответчика). На вопросы Заявителей физические лица отвечали, как осуществляли заказ, как происходила оплата и как доставлялась продукция. При этом, из переписки следует, что все лица, осуществлявшие покупку товаров у "Леонида" отдавали себе отчет в том, у кого именно они покупают продукцию. Данные лица не перепутали Ответчиков с Заявителями, а сознательно осуществляли заказ у иного лица, а не у <...>».

В данном деле интересно то, что в контексте установления факта смешения деятельности, представленная заявителем переписка с бывшими клиентами была использована ФАС против него самого, поскольку исходя из сообщений клиента, он отдавал себе отчет в том, что приобретает товар не у заявителя.

Заявитель обратился в суд за признанием решения ФАС незаконным, однако на день подготовки настоящей статьи две инстанции встали на сторону антимонопольного органа, а дело находится на рассмотрении в Суде по интеллектуальным правам.

Вместе с тем, суды дали оценку доводам ответчика и ФАС относительно широкого распространения обозначения «васту» на рынке товаров для лиц, увлекающихся культурой индуистской системы архитектурного планирования и дизайна помещений: «Представленная Ибакаевым К.В. информация о том, что васту-коррекция- это система расположения васту-изделий (спиралей, пирамид, статуй, особых камней и т.д.) для корректировки энергетических зон помещения, свидетельствует о том, что данный вид изделий широко распространен среди потребителей, увлекающихся культурой индуистской системы архитектурного планирования и дизайна помещений».

8. «Леовит» и «Эвалар» - дело ФАС № 022/01/146-679/2023.

В данном деле «Леовит» обратилось в ФАС с жалобой на действия конкурента, выразившиеся в настройке контекстной рекламы по ключевым словам, включающим товарные знаки заявителя «ЛЕОВИТ» и «ХУДЕЕМ ЗА НЕДЕЛЮ» для показа потребителям собственного товара «Турбослим».

Дело прекращено по заявлению ответчика в связи с отсутствием состава правонарушения.

«Из материалов дела следует, что при наборе в поисковых системах Яндекса по адресам: https://ya.ru, https://dzen.ru тождественных товарным знакам заявителя словесных элементов «ЛЕОВИТ», «LEOVIT», а также «ХУДЕЕМ ЗА НЕДЕЛЮ», всплывает строка с контекстной рекламой следующего содержания «Турбослим - № 1 для похудения в России!*» либо «Белковые батончики Турбослим – от Эвалар». В этой же всплывающей строке появляется ссылка на сайт https://brand.evalar.ru; информация сопровождается пометкой «реклама».

«Исследовав материалы и обстоятельства дела, Комиссия приходит к выводу, что результаты использования ключевых слов «ЛЕОВИТ», «LEOVIT», «ХУДЕЕМ ЗА НЕДЕЛЮ» не свидетельствуют о наличии оснований для вывода о смешении деятельности ЗАО «Эвалар» с деятельностью ООО «ЛЕОВИТ нутрио», его товарами».

«Результаты поиска по названным запросам прямо указывают на разные наименования производителей, их разные сайты. В содержании рекламной информации ответчика не содержится какое-либо средство индивидуализации заявителя, использование которого способно вызвать смешение с деятельностью последнего либо с товарами, вводимыми им в гражданский оборот на территории Российской Федерации».

Данное дело прямо показывает, что использование товарного знака конкурента в качестве ключевого слова для настройки контекстной рекламы на свой товар не является нарушением в случае, когда смешение деятельности отсутствует. Вывод об отсутствии смешения сделан ФАС по результатам изучения самого рекламного объявления.

На основании вышеуказанных дел можно сделать вывод, что кроме обязательных обстоятельств наличия между сторонами конкурентных отношений, использования обозначения конкурента именно тем лицом, в отношении которого подано заявление, либо по его заказу/заданию, при квалификации действий такого лица в качестве нарушения ст. 14.6. Закона о защите конкуренции суды и ФАС учитывают в том числе:

1. положение рекламного объявления ответчика на странице сайта;
2. наличие либо отсутствие в объявлении ответчика пометки «реклама»;
3. не включение ответчиком названия конкурента в текст рекламного объявления, либо формулирование рекламы таким образом, чтобы исключить возможность смешения в сознании потребителя товаров/услуг двух конкурентов;
4. указание в рекламной ссылке адреса сайта ответчика, а не его конкурента;
5. существенное различие в цветовой гамме и символах брендов конкурентов;
6. отличия в названиях товара, в данном случае проводится оценка действий субъекта, который сознательно выбирает такое название для бренда или продукта, которое по какому-либо критерию схоже с названием конкурента;
7. копирование хозяйствующим субъектом наполнения сайта конкурента (использование его логотипа, фотографий, статей);
8. переписку конкурентов с клиентами с целью подтверждения наличия либо отсутствия смешения;
9. использование конкурентами общеупотребимых обозначений, которые применяются и иными лицами на товарном рынке, как обстоятельства отсутствия смешения деятельности в сознании потребителя.

- Ищешь А? Попробуй Б.

В контексте данной статьи предлагаю взглянуть на содержащееся в письме ФАС выражение «Ищешь магазин/товар "А"? загляни в магазин "Б"/попробуй товар "Б» с точки зрения того, является ли такое выражение и его практическая реализация допустимыми в конкурентных отношениях, учитывая несение магазином А расходов на то, чтобы потребители в принципе воспользовались поисковой строкой с целью приобретения товаров у конкретного продавца.

Если компания вправе вторгаться в процесс поиска и приобретения потребителем товара конкурента, это недобросовестная конкуренция или все же здоровая конкуренция?

Исходя из вышеуказанной практики, в настоящий момент времени в РФ использование хозяйствующим субъектом обозначения конкурента в качестве ключевых слов при настройке контекстной рекламы, когда при этом отсутствует смешение, актом недобросовестной конкуренции не является.

Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Верным ли будет утверждение, что, предлагая потребителю, который ищет конкретный товар, альтернативу, конкурент тем самым исключает возможность приобретения потребителем того товара, который он искал изначально? Нет, поскольку если смешение не возникает, то конечный выбор осуществляет именно потребитель.

«Компания А» несет затраты на рекламу своей продукции, в результате чего потребители её знают и покупают. Но в примере с контекстной рекламой мы видим обратное, рекламные затраты несет именно рекламодатель, то есть конкурент «Компании А», «Компания Б». При этом совсем необязательно, что изначально потребитель начал искать продукцию «Компании А» именно по причине несения «Компанией А» рекламных затрат. Потребитель мог пройти мимо торговой точки или получить отзыв от близкого.

Кроме того, учитывая нынешний подход, «Компания А» так же вправе настроить контекстную рекламу по ключевым словам бренда своего конкурента.

Проставляется, что институт защиты от недобросовестной конкуренции разрабатывался для защиты предпринимателей от очевидно недобросовестных действий. Например, как в деле «LAUFSTEIN».

В этой связи нельзя забывать, что целью существования коммерческой организации является максимизация собственной прибыли. И абсолютно понятно желание коммерческих субъектов с помощью института защиты от недобросовестной конкуренции попытаться устранить конкурента, с которым приходится делить рынок.

Государственным органам надлежит с осторожностью и глубоким погружением в каждое дело принимать решения о том, являются ли конкретные действия хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции, или нет. В противном случае может оказаться, что, защищая здоровую конкуренцию, орган ей, фактически, навредит.

Таким образом, запрет хозяйствующим субъектам использовать обозначения своих конкурентов в качестве ключевых слов для настройки контекстной рекламы, когда смешение не возникает, по своей сути является препятствием к созданию конкурентной среды, поскольку мешает потребителям увидеть альтернативу известных им товаров и брендов.

Если подход все же решат изменить (письмо ФАС от 21.10.2019 уже отменили), то использование обозначений в качестве ключевых слов, когда смешение отсутствует, может быть квалифицировано и без внесения изменений в закон, в качестве нарушения ст. 14.8. Закона о защите конкуренции.

Открытый перечень актов недобросовестной конкуренции.

Какие случаи на практике относили к недобросовестной конкуренции по ст. 14.8. Закона о защите конкуренции:

1. Регистрация товарного знака, содержащего обозначение, использующееся иными лицами.

Согласно разъяснениям абзаца 3 п. 169 Постановления Пленума Верховного Суда РФ недобросовестная конкуренция, связанная лишь с приобретением исключительного права на средства индивидуализации, не допускается в силу статьи 14.8 Федерального закона «О защите конкуренции».

2. Подача заявки на участие в аукционе в отсутствие надлежаще оформленной лицензии.

Согласно разъяснениям абзацев 3-4 п. 37 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2020) в антимонопольный орган поступила жалоба организации на недобросовестное конкурентное поведение общества, допущенное при участии в электронном аукционе на оказание предприятию услуг по обязательному страхованию гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Поскольку указанные действия общества привели к введению заказчика в заблуждение в отношении цены контракта и направлены на получение преимуществ перед другими участниками аукциона при осуществлении предпринимательской деятельности, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции, запрещенной ст. 14.8 Закона № 135-ФЗ.

В то же время, наличие открытого перечня актов недобросовестной конкуренции привело к тому, что иногда действия хозяйствующих субъектов пытаются признать нарушением, хотя они таковыми вовсе не являются.

Например, в п. 29 «Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2019)» изложены обстоятельства дела, в котором Верховный Суд РФ отменил нижестоящие акты о законности выданного обществу предупреждения о недопустимости нарушения ст. 14.8. Закона о защите конкуренции путем реализации табачной продукции в пределах расстояния 100 метров от территории учебных заведений.  Верховный Суд РФ указал, что ФАС не вправе превышать свои полномочия и вторгаться в сферы контроля, находящиеся в ведении других государственных органов. При этом отдельного внимания заслуживает вывод суда, что существование товарного рынка по продаже табачной продукции несовершеннолетним исключено законом, поэтому данные действия не могут быть квалифицированы в качестве акта недобросовестной конкуренции.

Перспективы иска Kari к ФАС о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела.

Отказ в возбуждении дела – это не прекращение производства по возбужденному делу. В данном случае орган до фактического исследования представленных заявителем доводов и доказательств пришел к выводу об отсутствии нарушения.

Ранее было приведено дело по «васту-контрукциям» с решением ФАС о прекращении производства по жалобе и судебными актами до апелляции. Еще до принятия этого решения ФАС уже отказывал данному заявителю в возбуждении дела по тому же основанию отсутствия состава правонарушения. Заявитель обжаловал отказ в суд, где три инстанции встали на его сторону – дело № А45-14928/2021. Суд по интеллектуальным правам указал следующее: «Сославшись на положения главы 9 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции отметил, что на стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы. Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется. Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае (на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела) установлению не подлежат».

Таким образом, вполне возможно, что Kari удастся признать решение ФАС об отказе в возбуждении дела незаконным по формальным основаниям. При этом перспективы разрешения спора по существу в пользу Kari, с учетом сложившейся практики по ключевым словам в контекстной рекламе в отсутствие смешения, представляются сомнительными.