ПОДРАЗУМЕВАЕМЫЕ РАБОТЫ ИЛИ ПОЧЕМУ «ПОД КЛЮЧ» НЕ ПАНАЦЕЯ
При определении объема работ по договору подряда заказчику, как правило, рекомендуют использовать принцип «под ключ», формулируя предмет договора через его результат. Считается, что такой подход в максимальной степени соответствует интересам заказчика и защищает именно его.
Объем работ в этом случае определяется незакрытым способом, максимально широко, через формулу «включая все, что, хотя и не предусмотрено договором, необходимо для достижения определенного договором результата». Другими словами, подрядчик берет на себя обязательства по выполнению работ, не только прямо предусмотренных договором, но и всех тех, которые окажутся в будущем необходимыми для полного и надлежащего исполнения договора и достижения установленных договором итоговых результатов (объектов) и/или целей (назовем эти работы «подразумеваемыми» с учетом цели строительного контракта).
Однако, как будет видно ниже, подход «под ключ» не защищает заказчика так хорошо, как это может показаться и, более того, создает для него дополнительные риски.
Прежде всего, нужно отметить, что в судебной практике сама по себе возможность так определять объем работ признается (например: «генеральный подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить весь комплекс работ по объекту - парогазовая установка Вологодской ТЭЦ ГУ ОАО "ТГК-2" по Вологодской области»)[1] и суды при использовании термина «под ключ» часто исходят из того, что подрядчик принимает на себя все риски, связанные с возникновением любых необходимых или дополнительных работ: все они считаются включенными в объем строительного контракта.
Примеры:
(а) Работы на спорную сумму не являются дополнительными потому, что без их выполнения вообще невозможно выполнить работы по реконструкции объекта (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.10.2010 по делу N А43-5938/2007);
(б) Не являются дополнительными и самостоятельными работы, которые были частью процесса производства работ, направленного на правильное их выполнение (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.01.2022 N Ф02-7379/2021 по делу N А58-3544/2020);
(в) Суд отказался признавать работы дополнительными, принимая во внимание, что работы являются необходимыми, без них готовность "под ключ" и промышленная эксплуатация объекта невозможна (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.06.2017 N Ф02-2509/2017 по делу N А10-4323/2014).
(г) Предъявленные к оплате дополнительные объемы работ не являются самостоятельными, а непосредственно связаны с предметом контракта (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2022 N Ф05-28410/2022 по делу N А40-60505/2022).
Однако в этом случае, когда заказчик, казалось бы, полностью защищен, и все риски некорректного или неполного определения объема работ – на подрядчике, нужно учесть и потенциальные проблемы:
(1) Риск неопределенности предмета строительного контракта. Определение предмета договора через результат, который должен быть достигнут подрядчиком, создает риск того, что объем работ окажется определенным в недостаточной степени, а договор может быть признан незаключенным.
Примеры:
(а) Суд признал предмет договора подряда неопределённым и, как следствие, сам договор – незаключенным в связи с тем, что объем работ был определен как «выполнение комплекса работ по монтажу оборудования пешеходного фонтана МО г. Ноябрьск» (Определение Верховного Суда РФ от 27.06.2018 N 304-ЭС18-10509 по делу N А81-995/2017).
(б) В другом деле суд признал строительный контракт незаключенным, а предмет договора несогласованным при следующих формулировках: подрядчик обязан, в соответствии с утвержденной проектной и рабочей документацией, выполнить собственными и привлеченными силами с использованием своих материалов и оборудования строительно-монтажные работы на объекте: "Реставрация и приспособление для современного использования павильона "Металлургия" (бывший Казахской ССР), расположенного по адресу: г. Москва, проспект Мира, дом 119, ВВЦ, строение N 11". Основанием для такого решения стало отсутствие в материалах дела приложения к договору с разбивкой цены по видам работ (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2022 N Ф05-36108/2021 по делу N А40-212376/2020).
(2) Риск спора с подрядчиком по вопросу содержания «необходимых, подразумеваемых работ» и требований к их выполнению. Подрядчик, приняв на себя риски максимально широкого определения объема выполняемых работ через указание на результат по договору, не лишен возможности оспаривать характер, содержание таких работ, а также применимые к ним требования. Это означает, что в отношении указанных работ стороны потенциально в любой момент реализации договора могут вступить в длительные, неразрешимые споры, которые поставят под угрозу проект в целом.
(3) Риск невозможности достижения заявленного результата по проекту. Заказчик, вынудив подрядчика принять на себя все риски, связанные с определением объема работ, сам рискует не достигнуть планируемого результата реализации проекта: так, по одному из дел, стороны согласовали, что подрядчик обязан пробурить скважины и результаты работ должны соответствовать показателям дебита (20м3/ч). По итогам оказалось, что скважины практически безводные. Заказчик отказался от договора и потребовал вернуть аванс, а суд первой инстанции поддержал заказчика. Однако вышестоящие суды заказчику отказали и потребовали оплатить выполненные работы. Суды, в частности, отметили, что недостижение установленных показателей носит объективный характер, несмотря на то, что показатели водоотдачи были согласованы сторонами в договоре; но это не отменяет потребительской ценности результатов (Определение Верховного Суда РФ от 14.02.2022 N 303-ЭС21-28105 по делу N А59-5108/2020).
(4) Риск завышения стоимости работ (цены строительного контракта). Подрядчик, принимая риск неопределенности объема работ, вынужден будет митигировать его финансовыми инструментами, предлагаю заказчику более высокую стоимость работ по строительному контракту (закладывая в цену контракта стоимость любых возможных в будущем подразумеваемых дополнительных работ).
Таким образом, широко рекомендуемое юристами для заказчика решение определять объем работ через указание на цель или результат, с включением обязанности подрядчика выполнить все работы, необходимые для достижения этого результата (как прямо выраженные (установленные) в договоре, так и подразумеваемые (необходимые), не является безупречным, хотя и создает впечатление, что заказчик в этих условиях максимально защищен.
Более правильным решением является при определении объема работ (предмета договора подряда) руководствоваться следующими правилами:
1. Максимально детально определять ту часть работ, которая может быть определена к моменту заключения договора, а также устанавливать договором требования к таким работам;
2. При невозможности определить работы к моменту заключения договора – устанавливать в договоре понятный и детальный порядок их определения в будущем (в том числе, установлением четких критериев и процедуры);
3. В отношении тех работ, которые являются неопределенными к моменту заключения договора и неопределимыми в будущем через установленную договором процедуру, осознавать риск того, что такие работы будут рассматриваться как дополнительные и с этой целью предусматривать в договоре подряда детальную процедуру уведомления о необходимости таких работ, их оценки, согласования и выполнения;
4. И только как дополнительную, необязательную опцию можно использовать формулировку о том, что подрядчик «обязан выполнить также все иные работы, необходимые для достижения цели/результата», не особо на нее полагаясь.
[1] Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.11.2017 по делу N 307-ЭС17-9329, А13-4150/2015.