Насколько тщательно нужно проверять корпоративное согласие на совершение сделки

Встречается довольно много дел, в которых суд делает вывод об отсутствии у стороны сделки обязанности проверять соблюдение другой стороной корпоративных процедур, связанных с совершением сделки (дела № А40-85722/2022, № А40-85724/2022, № А05-3207/2022, № А56-112787/2018, № А08-2604/2022). По мере изменения корпоративного законодательства произошел переход от диспозитивного определения сделок, совершение которых требует проведения корпоративных процедур, к разделению сделок, требующих проведения корпоративных процедур, на три группы: (1) совершение которых требует обязательного проведения корпоративных процедур в силу закона; (2) совершение которых не требует обязательного проведения корпоративных процедур в силу закона, но может их требовать в силу устава; (3) совершение которых требует проведения корпоративных процедур в силу закона, если иное не предусмотрено уставом. В первой группе оказались, например, крупные сделки, во второй – сделки, полномочия единоличного органа на совершение которых ограничены, а в третьей – сделки с заинтересованностью. Из первой и третьей группы предусмотрены исключения для случая обычной хозяйственной деятельности, а к ней стало относиться значительно большее число операций. Сейчас для корпоративных целей, но не для целей, например, банкротного законодательства, обычной хозяйственной деятельностью будут любые сделки, значительно не меняющие масштабы деятельности общества или виды деятельности общества. Понятие является оценочным, границы обычной хозяйственной деятельности размыты, и лишь совсем уж очевидные примеры, наподобие отчуждения единственного актива, без сомнений могут быть квалифицированы как экстраординарная сделка. Даже с видами деятельности не все очевидно: это и виды деятельности, указанные в уставе, и фактически осуществляемые виды деятельности, и виды деятельности по кодам ОКВЭД, указанным в ЕГРЮЛ. Еще сложнее ситуация становится, когда сделка одновременно относится сразу к двум или трем группам, требующим проведения корпоративных процедур. Для сделок второй группы предусмотрено ограниченное относительно двух других групп право на оспаривание, их можно признать недействительными только если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе, причиняемом сделкой, или, если речь идет о сговоре либо об иных совместных действиях единоличного исполнительного органа и другой стороны сделки.

 

Практика признания сделки недействительной из-за нарушений корпоративных процедур не исчезла, но стало часто встречаться указание на очевидность нарушения корпоративных процедур. Очевидность устанавливается индивидуально и не имеет понятных и легко проверяемых критериев. В судебном акте по делу № А40-219032/2022 сказано, что в случае признания недействительным решения общего собрания участников общества по причине недействительности голосования одного из участников отсутствуют добросовестные лица, чье незнание об ограничении права генерального директора могло быть защищено. При рассмотрении дела № А56-6328/2021 было установлено, что сделка была очевидно крупной, решение о ее одобрении отсутствовало, а актив отчужден по существенно заниженной цене. Высок риск при приобретении актива у общества, в котором имеется корпоративный конфликт. Волю общества нельзя считать выраженной, пока корпоративный конфликт не разрешен. По иску об исключении участника из общества (дело № А08-11902/2021) установлено, что действия ответчика по передаче имущества из одного общества в другое были совершены в период, когда решение суда по делу № А08-10376/2018 о восстановлении корпоративных прав истца в уставном капитале общества было принято, но еще не вступило в законную силу, имело место наличие корпоративного конфликта. Сделки признаны недействительными. Похожие обстоятельства были выявлены в деле № А40-14621/2021. В обществе между его участниками имелся длительный корпоративный конфликт. Поскольку корпоративные решения компанией как участником общества в действительности не принимались, свою волю на выбытие имущества из владения общества ни компания, ни уполномоченные органы юридического лица не выражали, выбытие имущества произошло помимо воли общества. Собственник вправе опровергнуть возражение приобретателя о его добросовестности, доказав, что при совершении сделки приобретатель должен был усомниться в праве продавца на отчуждение имущества. Вместе с тем, разрешая вопрос о добросовестности приобретателя, суды учитывают не только наличие записи в ЕГРН о праве собственности отчуждателя имущества, но и то, была ли проявлена разумная осмотрительность при заключении сделки, какие меры принимались для выяснения прав лица, отчуждающего это имущество. Как выявить корпоративный конфликт, когда он еще не перешел в плоскость разрешения спора судом, суды не подсказывают. Как быть, если общество со ссылкой на конфиденциальность раскрывает крайне мало информации о своих внутренних процедурах, тоже не вполне понятно. В деле № А63-18081/2022 суд применил связку ст. 10 и 168 ГК. Отчуждение обществом всего имущества в пользу другого участника при отсутствии согласия участника, которому принадлежит 50% доли в уставном капитале общества, доказательств получения корпоративного одобрения в соответствии с уставом общества и Законом об ООО, по цене существенно ниже его рыночной стоимости (более чем в 4 раза), очевидно, свидетельствует о том, что договор купли-продажи недвижимого имущества, не был совершен в процессе обычной хозяйственной деятельности. Недобросовестное поведение (злоупотребление правом) одной стороны сделки, воспользовавшейся тем, что единоличный исполнительный орган другой стороны сделки при заключении договора действовал явно в ущерб последнему, является основанием для признания сделки недействительной. Приобретатель должен проявить ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, в том числе принять необходимые меры для проверки юридической чистоты сделки. То есть заботливость и осмотрительность каждый раз разная, а о том, какой она была для случая совершения определенной сделки, можно будет узнать только в процессе рассмотрения спора, если он возникнет.

 

В недавно заработавшем сервисе, позволяющем бесплатно и мгновенно получить электронный образ устава любого российского ООО или АО, доступны далеко не все уставы. Сведения об участниках многих ООО скрыты. Вместо данных в ЕГРЮЛ отражается запись, что доступ к сведениям ограничен. Многие АО перестали раскрывать единственного акционера, публиковать списки аффилированных лиц. На ресурсе бухгалтерской отчетности в лучшем случае можно найти годовой баланс за прошлый год и то не каждого лица. Для проверки потенциально крупной сделки по суммовому критерию годовой бухгалтерский баланс подойдет только, если общество в силу учетной политики, договора или на ином основании не составляет полугодовую, квартальную или ежемесячную отчетность. Чаще всего составляет, и общее правило о возможности использования публикуемого годового баланса оказывается неприменимым. В группах лиц широко распространена необходимость получения корпоративного согласия на голосование на общем собрании долей или акциями, принадлежащими обществу. Встречаются общества, в которых предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов. Бывает, что корпоративный договор ограничивает права голосовать определенным образом, согласовывать те или иные сделки, избрания, назначения, решения. Практикуется создание советов директоров, наблюдательных советов, коллегиальных исполнительных органов или иных аналогичных органов в обществах, для которых их создание не является обязательным.

 

Например, если уставом ООО предусмотрено создание совета директоров, но фактически такой совет не действует, возникает большая серая зона. Хорошо, если в уставе есть положение о том, что при невозможности принятия решения советом директоров решения по вопросам его компетенции принимает общее собрание участников или аналогичное положение. Часто в уставе есть условия, похожие на такие: «в случае, если совет директоров общества не сформирован, то рассмотрение вопросов, указанных в соответствующем пункте устава, относится к компетенции общего собрания участников общества». При наличии таких формулировок суды делают вывод, что в отсутствие сформированного в обществе совета директоров заключение оспариваемого договора в силу учредительных документов требовало одобрения общим собранием участников общества. Встречаются такие положения: «в случае, если общим собранием акционеров совет директоров не сформирован, вопросы об избрании генерального директора общества и о прекращении его полномочий переходят к компетенции общего собрания акционеров»; «вопросы компетенции совета директоров общества, перечисленные в соответствующем пункте устава, в случае, если совет директоров общества не сможет принять решение об одобрении соответствующих вопросов на двух подряд заседаниях совета директоров, передаются на рассмотрение общего собрания участников. Общее собрание участников принимает решение по указанным вопросам большинством голосов акционеров, принимающих участие в соответствующем общем собрании большинством голосов участников общества»; «если число участников общества будет не более одного, совет директоров не формируется, в этом случае все решения, отнесенные к компетенции общего собрания и совета директоров, принимает единственный участник общества». Если таких положений нет, ситуация оказывается близкой к тупиковой, нужно создавать совет директоров или менять устав, чтобы согласовать совершение сделки. Есть мнение, что «если в соответствии с уставом, полномочия по принятию определенных решений установлены для совета директоров, а полномочий у общего собрание участников для принятия данных вопросов нет, то общее собрание участников не может принять решение по данным вопросам. При принятии такого решения оно будет ничтожным». И это мнение не единичное. Общее собрание акционеров может принимать решения по вопросам, относящимся к компетенции совета директоров, если в обществе нет совета директоров либо если совет директоров не может принять решение по вопросу, входящему в его компетенцию. Ряд вопросов, относящихся к компетенции общего собрания акционеров, может быть передан уставом общества на рассмотрение совета директоров. В случае формирования в хозяйственном обществе совета директоров его полномочия формируются по принципу исключительной компетенции, которая определяется как положениями соответствующих законов об ООО или об АО, так и нормами устава. При этом к компетенции совета директоров не могут быть отнесены полномочия высшего органа управления хозяйственного общества, определенные законом и его уставом. Перечень вопросов, отнесенных к компетенции совета директоров сверх предусмотренных законом, может расширяться исключительно за счет иных вопросов, определяемых нормами устава конкретного общества. Если в обществе сформирован совет директоров, то вопросы его компетенции не могут быть переданы общему собранию, которое является высшим органом управления. В деле № А69-1527/04-10(3) на уровне кассационного суда поддержан вывод, что поскольку уставом общества решение вопроса отнесено к компетенции совета директоров, общее собрание участников не вправе принимать решение по такому вопросу. Косвенно такой вывод подтверждается тем, что до 01.07.2024 законодатель специальной нормой разрешил не формировать совет директоров (наблюдательный совет), даже если этого требует законодательство или устав, если в отношении общества введены иностранные санкции. В этом случае функции совета осуществляет коллегиальный исполнительный орган общества, а в его отсутствие - единоличный исполнительный орган. Почему-то законодатель передал компетенцию совета директоров на уровень ниже, а не на уровень выше, хотя по своей сути совет директоров больше похож на общее собрание, чем на исполнительный орган общества. Получается, что при невозможности сформировать совет директоров, если его формирование не обязательно в силу закона, а предусмотрено только уставом, без такой специальной временной нормы нельзя просто принимать вместо решений совета директоров решения общего собрания. Судебная практика с выводом о том, что общее собрание может принять решение по вопросу, отнесенному к компетенции совета, представлена делами, в которых совет не был сформирован, но в обществе был единственный участник, которые сам осуществлял функции единоличного исполнительного органа, или устав содержал какие-либо положения на случай невозможности принятия советом решения (дела № А60-39829/2005, № А40-101956/09-42-371, № А55-39877/2009).

 

Не менее интересная ситуация с подтверждением принятия общим собранием решения. С 2019 года для использования альтернативного нотариальному способа подтверждения решения общего собрания нужно принять о том подтвержденное нотариальное решение (п. 2 и 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утвержденного Президиумом ВС 25.12.2019). При учреждении общества можно включить в устав положение об альтернативном нотариальному способе подтверждения решения общего собрания. При этом решение о создании общества нотариально не подтверждается (дело № А56-116138/2019). Нужно ли нотариально подтверждать решение, если устав общества утверждается в новой редакции, предусматривающей альтернативный нотариальному способ подтверждения принятия решения, а прежняя редакция устава содержала аналогичное положение, вопрос спорный (дела № А12-2743/2020 и № А33-27659/2021). Если в тексте решения, подтвержденного нотариально, было прямо указано, что в дальнейшем применяется альтернативный способ подтверждения решений, скорее нет, чем да. Изменение состава участников также не должно потребовать заново принять нотариально подтвержденное решение об альтернативном способе подтверждения принятия решений собранием. Сложнее случай реорганизации. При преобразовании и присоединении вряд ли нужно заново принимать нотариально подтвержденное решение, при выделении и разделении - это менее очевидно, а при слиянии или разделении, думаю, что такое решение необходимо. Выходит, что если действующий устав предусматривает альтернативный способ подтверждения принятия общим собранием решения, то вовсе не обязательно решение об утверждении такой редакции устава должно было быть нотариально подтверждено в том случае, если более ранние редакции устава тоже содержали такое положение и решение об утверждении наиболее ранней из них было нотариально подтверждено. Следовательно, при проверке корректности корпоративных процедур придется проводить достаточно глубокое историческое исследование, чтобы убедиться в наличии нотариального подтверждения решения, которым впервые был утвержден устав с альтернативным способом подтверждения решения. Затем нужно проверить, что ни из одной из последующих редакций устава соответствующее положение не пропадало. Пикантности ситуации придает то, что основы законодательства о нотариате тоже менялись и нотариальное подтверждение принимало разные формы.

 

В итоге можно сказать, что при совершении важной сделки по-прежнему нужно проверять соблюдение корпоративных процедур, а новации в их регулировании, вносимые законодателем, и изменчивое судебное толкование норм делают этот процесс весьма трудным, требуют выявления применимого в то или иное время регулирования и учета происходивших в обществе процессов.