Осуществление корпоративных прав по акциям, являющимся предметом договора репо
По договору репо одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо) (п. 1 ст. 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг).
Закон о рынке ценных бумаг предусматривает, что дивиденды и другие выплаты по ценным бумагам после исполнения первой части и до исполнения второй части договора репо подлежат передаче первоначальному собственнику, если договором не предусмотрено, что указанные денежные суммы засчитываются в счёт денежных требований по второй части репо (п. 13 ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг).
Такое положение, с одной стороны, указывает на титульный характер права собственности на ценные бумаги у покупателя по договору репо. С другой же стороны, оно определяет лишь порядок осуществления имущественных прав по ценным бумагам, тогда как корпоративные права остаются «за бортом» регулирования. Профильный Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об акционерных обществах) также не даёт оснований полагать, что права акционера общества регулируются как-то по-особенному в отношении собственника, получившего права на ценные бумаги лишь на срок до исполнения второй части договора репо.
Хотя первоначальный собственник акций может получать от покупателя по договору репо дивиденды и иные выплаты по ценным бумагам, он de lege lata лишён права участвовать в собраниях акционеров, избирать членов органов управления корпорацией, обращаться от имени общества в суд с требованием о взыскании убытков с руководителя общества и т.д. Более того, если по исполнении договора репо акционер решит воспользоваться средствами судебной защиты своих прав, срок исковой давности может уже истечь или серьёзно сократиться (в силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» срок исковой давности исчисляется исходя из осведомлённости о нарушении своих прав правопредшественника акционера).
П.В. Хлюстов, проводивший детальное исследование договора репо в российском гражданском праве, пришёл к выводу о необходимости внести ряд изменений в акционерное законодательство Российской Федерации, в частности,
«включить диспозитивную норму, предоставляющую продавцу безотзывное право голосовать на общем собрании акционеров на основании договора репо, содержащего условие о праве продавца участвовать на общем собрании акционеров» [1].
Внесение изменений в систему нормативного регулирования представляется наиболее кардинальным и часто предпочтительным способом решения проблемы. В то же время существует и ряд потенциальных вопросов, которые нельзя не учитывать при обсуждении вариантов проектируемых правовых норм. Договор репо, как указано выше, может заключаться с разными целями, из чего следует, что его стороны могут быть заинтересованы в сохранении (передаче) разного объёма корпоративных прав в отношении общества. Например, если договор подразумевает обратный выкуп ценных бумаг через несколько дней после их покупки, покупатель не заинтересован в осуществлении полномочий, принадлежащих ему как члену корпорации.
Обратная ситуация имеет место в случае, если сделка репо имеет кредитно-обеспечительный характер. В таком случае сторонам интересен лишь обеспечительный эффект перехода права собственности, который может заключаться и в установлении корпоративного контроля за деятельностью организации.
С учётом того, что стоимость акций выступает гарантом имущественных интересов покупателя по договору репо, последний может стремиться к поддержанию ликвидности ценных бумаг. Какими способами это может быть осуществлено? Например, путём голосования по вопросу об одобрении сделки общества (пп.пп. 15 и 16 п. 1 ст. 48 Закона об акционерных обществах), запроса информации о деятельности общества (ст. 91 Закона об акционерных обществах), предъявления требования о проведении аудита финансовой отчётности организации (п. 5 ст. 67.1 ГК РФ).
В указанной ситуации фактическая возможность реализации права на управление обществом покупателем по договору репо прямо вытекает из программы обязательства и является неотъемлемой частью последней. Возможны, однако, и другие случаи, когда передача корпоративных прав оказывается нежелательной для сторон.
С точки зрения строго академического гражданского права, объяснить сохранение корпоративных прав за лицом, утратившим титул на ценные бумаги, едва ли возможно. Предоставление продавцу по договору репо безотзывного права голосования и осуществления каких-либо иных корпоративных прав должно иметь правовое основание, следовательно, необходимо понять: лицо голосует на собрании акционеров как собственник ценных бумаг, как уполномоченный представитель собственника или как лицо особого рода, статус которого урегулирован сугубо отраслевыми правовыми нормами? Последний вариант при этом требует серьёзной научной разработки, так как его применение, без сомнения, повлечёт необходимость корректировки и других законодательных актов.
В отсутствие определённости мы должны признать нежелательным введение специального регулирования. Во многих случаях оно способствует возникновению правовой неопределённости, конкуренции с другими нормами и нарушению строго систематизированной системы титулов, в том числе в отношении ценных бумаг. Таким образом, мы остаёмся в рамках системы, в которой права по управлению корпорацией могут осуществляться либо акционером, либо его уполномоченным представителем (п. 2 ст. 31, п. 1 ст. 57 Закона об акционерных обществах).
Поскольку продавец по договору репо утрачивает статус акционера общества после перехода права собственности на ценные бумаги, постольку принимать участие в управлении корпорацией он может лишь в статусе представителя собственника акций. Однако кто из контрагентов в таком случае должен иметь приоритет в формировании воли акционера? Иными словами, за кем закрепляется право давать указания о порядке голосования?
Исходя из смысла законодательных положений можно предположить, что такое право по умолчанию остаётся за собственником ценных бумаг — в силу абз. 2 п. 1 ст. 57 Закона об акционерных обществах акционер вправе в любое время заменить своего представителя на общем собрании акционеров или лично принять участие в общем собрании акционеров. Что важно, приведённое положение не может быть обращено в защиту интересов первоначального собственника акций даже при условии выдачи безотзывной доверенности.
С моей точки зрения, оптимальным способом решения большинства спорных вопросов отношений контрагентов по договору репо является заключение корпоративного договора (акционерного соглашения) по правилам п. 9 ст. 672 ГК РФ. При этом такой договор может быть заключён как в форме отдельного документа, так и в виде ряда оговорок в договоре репо (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Далее несколько слов о характеристиках этой конструкции.
Во-первых, заключение соглашения об осуществлении прав акционера позволяет сторонам гибко регулировать соотношение их интересов, в частности, определять, каким образом следует осуществлять корпоративные права — в контексте того, заинтересованы ли контрагенты в трансфере правомочий акционера. Неисполнение или ненадлежащее исполнение условий корпоративного договора может стать основанием для взыскания убытков в пользу продавца по договору репо, в этом смысле механизм защиты прав последнего понятен.
Во-вторых, условиями акционерного соглашения может быть предусмотрена обязанность покупателя по договору репо выдать безотзывную доверенность на осуществление отдельных корпоративных прав воему контрагенту (ст. 188.1 ГК РФ), а также возможность ограничить в этой доверенности полномочия представителя. Если представитель надлежащим образом осуществляет корпоративные права от имени титульного акционера и не допускает нарушений, которые могли бы повлечь отзыв доверенности, а собственник ценных бумаг заменяет его другим представителем или участвует в собрании акционеров лично (нарушает негативное обязательство), он может быть обязан выплатить неустойку. При возникновении соответствующих оснований покупатель по договору репо вправе рассчитывать и на взыскание убытков.
В-третьих, нарушение корпоративного договора может быть закреплено в качестве условия, при наступлении которого обязательства по обратному выкупу ценных бумаг считаются наступившими (ст. 327.1 ГК РФ).
Обозначенные преимущества корпоративного договора позволяют считать его достойной альтернативой внесению противоречивых изменений в систему законодательства. Вместе с тем нельзя забывать о главном недостатке любой договорной конструкции: она практически не может быть противопоставлена другим участникам оборота (п. 3 ст. 308 ГК РФ, п. 4 ст. 32.1 Закона об акционерных обществах), к тому же никак не редуцирует статус покупателя по договору репо как титульного собственника ценных бумаг.
Вероятно, информация о заключении акционерного соглашения, вытекающего из исполнения обязательств по договору репо, а также об ограничениях, содержащихся в таком соглашении, должна раскрываться неограниченному кругу лиц акционерным обществом либо фиксироваться по лицевому счёту или счёту депо покупателя ценных бумаг [2]. В противном случае не исключено возникновение сложностей при рассмотрении вопроса об осведомлённости третьих лиц об условиях корпоративного договора (применительно к правилам п. 4 ст. 32.1 Закона об акционерных обществах).
Таким образом, корпоративный договор (акционерное соглашение) представляется наиболее удобным и эффективным инструментом балансирования интересов сторон по договору репо, позволяющим индивидуализировать модель их отношений — в зависимости от экономической цели заключения сделки репо. При условии ответственного подхода контрагентов к разработке проекта соглашения и его исполнению законодатель может быть освобождён от необходимости корректировки законодательных предписаний.
[1] Хлюстов П.В. Договор репо в российском гражданском праве. Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук. // М., 2013. 34 с.
[2] Представляется целесообразным внесение соответствующих изменений в Закон о рынке ценных бумаг и нормативные акты Банка России.