Личный фонд против изъятия бизнеса: как меняется риск для владельцев

Основания для изъятия

Одно из оснований для исков прокуратуры об изъятии — наличие у собственника бизнеса иностранного гражданства или вида на жительство, особенно если бизнес относится к категории стратегического. Такое внимание органов прокуратуры к сделкам с долями и акциями стратегических обществ основано на требованиях Федерального закона от 29.04.2008 № 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». В 2018 году закон ужесточили: к иностранным инвесторам теперь относят и граждан России с иностранным гражданством. А с мая 2023 года — и с иностранным видом на жительство.

В соответствии с ФЗ № 57, если в результате сделки иностранный инвестор получает контроль над стратегическим обществом, такую сделку можно провести только после одобрения правительственной комиссии. Сделки, совершенные в нарушение таких требований, могут быть признаны ничтожными, а суд потенциально может изъять предмет сделки (акции или доли) в доход государства.

Росимущество получило контроль над активами группы «Домодедово»

К примерам таких дел относятся недавние иски Генеральной прокуратуры к владельцам Калининградского морского торгового порта, «Петербургского нефтяного терминала» и аэропорта Домодедово. Все эти дела объединяет отнесение таких компаний к стратегическим и наличие у их контролирующих лиц иностранного гражданства.

Важно, что даже если предприятие не включено в список стратегических, то это не защищает его от предъявления подобных требований. Они могут быть основаны, например, на нарушении законодательства о приватизации (дело «Волжского оргсинтеза»), или законодательства о государственной службе (дело «Макфы»), или законодательства о противодействии экстремистской деятельности (дело кондитерской фабрики «Конти») — все эти компании к стратегическим не относились. Объединяет эти дела наличие у их бенефициаров иностранного гражданства, часто приобретенного по инвестиционным программам для безвизовых поездок, или даже вида на жительство иностранного государства.

Таким образом, наличие иностранного гражданства или ВНЖ у собственников бизнеса и членов их семей превратилось в фактор риска, который часто проявляется в предъявлении прокуратурой требования об изъятии бизнеса. Даже если с юридической точки зрения основанием для изъятия акций становится не иностранное гражданство акционера (а, например, нарушения законодательства о приватизации, госслужбе, экстремизме и подобное), повышенная вероятность предъявления требований сама по себе неблагоприятный фактор. Исходя из текущей судебной практики, такие требования суд с большой вероятностью удовлетворит. Статистика таких дел не дает пока примеров успешной защиты, если не считать единичные дела, где прокуратура сама отказывается от иска.

Сохранение бизнеса при наличии второго гражданства  

По разным причинам собственники бизнеса или их наследники не всегда готовы отказаться от второго гражданства или иностранного вида на жительство. Особенно часто это касается второго поколения владельцев российских компаний. Мы видим довольно много примеров, когда наследники основателей, получив образование за границей, остаются там жить, строят карьеру, создают семьи и получают паспорта других государств. При этом даже при слабых связях с Россией они не спешат отказываться от российского гражданства или продавать унаследованный бизнес. Не спешат отказаться от «удобного» иностранного паспорта или ВНЖ и представители первого поколения, потому что обычно это сопряжено с владением иностранной недвижимостью в теплых или снежных странах, счетом в престижном иностранном банке или управляющей компании, страховыми инвестиционными продуктами, доступом к возможности пользоваться услугами зарубежных финансовых учреждений, что требует иностранного документа.

Ранее золотым стандартом владения российским бизнесом было структурирование владения через иностранные трасты или фонды. Но теперь такие структуры не только не защищают активы, но и создают проблемы: усложняют структуру, ограничивают действия бенефициаров, а в некоторых странах попросту перестают обслуживать российских клиентов из-за санкционного законодательства.

По нашему мнению, собственники российского бизнеса, которые хотят заранее защитить свой российский бизнес от изъятия по иску прокуратуры и при этом сохранить иностранное гражданство или вид на жительство для себя и своих наследников, имеют возможностью полностью «импортозаместить» иностранные структуры на российские. И мы считаем, что одна из наиболее эффективных структур — личный фонд, который появился в законодательстве РФ в 2020 году.

Как использовать ЛФ для контроля над стратегическими предприятиями и защиты от исков прокуратуры

Личный фонд — это российская унитарная некоммерческая организация со следующими особенностями:

• у нее нет акционеров или участников; ей управляют ее органами по правилам, установленным учредителем в уставе и условиях управления;
• учредителем может выступать только гражданин (или супруги, если они вносят в фонд общее имущество);
• цели деятельности личного фонда, в отличие от иных некоммерческих организаций, могут быть не только общественно полезными; 
• ими могут быть любые определенные в уставе фонда цели, например обеспечение интересов выгодоприобретателей фонда;
• поскольку фонд вправе осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения целей своей деятельности, это также означает, что его возможности вести такую деятельность шире, чем у иных некоммерческих организаций.

Учредитель личного фонда не имеет прав на имущество созданного им фонда, а имущество личного фонда принадлежит непосредственно фонду на праве собственности. Но учредитель фонда может сохранить широкие полномочия по управлению им, определить себя или иных лиц (членов семьи) выгодоприобретателем фонда и назначить себе регулярные выплаты от него, ликвидировать фонд (при жизни учредителя) и получить его активы обратно.

Еще одна важная особенность личного фонда — возможность любого лица, отличного от учредителя, внести имущество в фонд. Это позволяет достигнуть максимальной степени анонимности для членов семьи, которые хотели бы сохранить свою аффилированность с фондом конфиденциальной. Например, фонд может учредить старейший член семьи, не связанный с иностранными государствами, а другие члены семьи — внести имущество. В таком случае информация о последних будет известна только самому фонду и его контролирующим лицам.

Первые три года (по решению суда — до пяти) фонд и учредитель отвечают по обязательствам друг друга, так что использовать фонд для защиты активов перед банкротством учредителя не получится. В то же время такой ответственности не предусмотрено для тех, кто передал в фонд имущество. Возможно, в будущем судебная практика выработает и такой подход, основав его на расширительном толковании закона. Например, в практике иностранных государств, где трасты и личные фонды существуют дольше, выработано понятие «экономический учредитель» — тот, кто в действительности наполнил структуру активами, хотя формально и не учреждал ее. Пока в России такой практики еще не сложилось, а из закона напрямую не вытекает определение и ответственность экономического учредителя.

Подробнее о том, как личный фонд можно использовать при планировании защиты от возможных исков прокуратуры, — в материале «Личный фонд против изъятия бизнеса: как структура защищает активы».

Авторы: