Наследование бизнеса: гид по поиску сценариев
Источник: Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH
С базовыми вопросами наследования бизнеса разобрались. Далее предлагаем наш авторский алгоритм поиска оптимального сценария наследования бизнеса.
Для выработки сценария наследования бизнеса нужно ответить на три вопроса:
Кто наследодатель?
Кто наследники?
Что наследуется?
Наследование бизнеса: Характеристика наследодателя
Смерть основного операционного руководителя и уже отошедшего от дел единственного основателя — это две разные истории. В первом случае есть риск для существования бизнеса как такового. Даже если доли во всех организациях уже завещаны. Не секрет, что большинство компаний среднего бизнеса держится на харизме своего основного собственника-руководителя. И он, по сути, ключевой актив, утрата которого катастрофична.
Здесь нужно честно в этом себе признаться и заранее решить, кто управленчески может подхватить дело. В максимально возможном объеме. Мы рекомендуем таких сотрудников сразу наделять конкретными полномочиями, в том числе на случай смерти собственника-директора. Например, включить их при жизни в Совет директоров основной компании, к полномочиям которого и отнести назначение нового директора на случай смерти «старого». Пока собственник-директор жив, он принимает ключевые решения. В случае смерти — на первый план выходит Совет директоров. Механизм сработает автоматически и не потребуется даже душеприказчик. А душеприказчик (доверительный управляющий) это слабое звено - он может отказаться от своей роли и принудить его нельзя.
Таким образом наследники спокойно вступают в состав участников ООО, спорят между собой, если угодно, а Совет директоров уже выбрал нового руководителя. Может, даже из своего состава. Если опять же заранее зафиксированы условия для этого в Уставе компании и Положении о совете директоров.
Когда управление не замкнуто на фигуре конкретного собственника, есть сформированный сектор операционных руководителей, официально стоящих у руля, можно попытаться оформить завещание. В целом, завещание должно быть в любом случае. При его оформлении следует помнить об обязательной доле в наследовании, которая может внести существенные коррективы в юридическую модель бизнеса.
Если наследодателю принадлежит миноритарная доля в ООО, то, прорабатывая сценарий наследования, начать нужно с Устава компании, и уже в нем определять:
переходит ли доля по наследству,
готовы ли партнеры работать с наследниками друг друга,
или же согласны на выплату действительной стоимости доли.
А может быть, классным решением станет Завещательный отказ, когда доля переходит партнеру, но он обязан выплачивать ежемесячное содержание наследникам своего сособственника.
Завещательный отказ фиксируется в завещании и не переходит по наследству, то есть со смертью отказополучателя обязанность исполнять завещательный отказ пропадает. Об этом нужно помнить.
Право на получение завещательного отказа действует в течение трех лет со дня открытия наследства. То есть отказополучатель может пользоваться завещательным отказом, например, в виде договора аренды помещения всю жизнь или в течение определенного в завещании срока, но обратиться за исполнением отказа он должен в течение трех лет после смерти наследодателя.
Завещательным отказом можно возложить на наследников обязанности только имущественного характера и только в отношении конкретного лица.
Несколько иначе устроено Завещательное возложение. Оно обязывает наследника совершить какое-либо действие как имущественного, так и неимущественного характера (ст. 1139 ГК РФ). Как правило, в общеполезных целях. К общеполезным целям Гражданский кодекс относит в том числе и организацию прощания с наследодателем определенным образом, как то он установит, забота о его домашних животных.
О завещательном отказе и возложении заинтересованных лиц должен известить нотариус, но не обязан их разыскивать. Поэтому для обеспечения их интересов наследодателю целесообразно уже при составлении завещания или наследственного договора уведомить о предоставляемых преференциях. Это позволит и наследникам, и третьим лицам надлежащим образом исполнить посмертную волю.
Если наследники не исполняют завещательный отказ или возложение, то заинтересованные лица могут обратиться в суд с требованием о принуждении совершить те или иные действия согласно завещанию. Суды поддерживают отказополучателей в случае нарушения посмертной воли наследниками (См. например, Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 26.08.2019 по делу № 33-5806/2019, решение Центрального районного суда г. Челябинска от 29.01.2019 по делу № 2-142/2019).
Если доля, причитавшаяся наследнику, на которого была возложена обязанность исполнить завещательный отказ или завещательное возложение, переходит по каким-то причинам к другим наследникам, то уже последние обязаны исполнить такой отказ или такое возложение.
В аналогичной ситуации возможным инструментом может стать наследственный договор (ст. 1140.1 ГК РФ). Это нотариально удостоверяемое соглашение, которое наследодатель заключает с наследником или с наследниками (некоторыми из них или всеми) о том, что после его смерти какое-то определенное его имущество достанется этому наследнику (наследникам). Таким договором могут определяться условия, при наступлении которых конкретное имущество наследуется второй стороной соглашения, ее дополнительные обязанности, в том числе в отношении третьих лиц.
Например, оставить свою часть бизнеса деловому партнеру с одновременным возложением на него обязанности материально обеспечивать членов семьи наследодателя или передать бизнес конкретному члену семьи под определенными условиями, которые он должен выполнить до смерти наследодателя.
Наследодатель может в любое время отказаться от наследственного договора. А вот наследник только если эта возможность предусмотрена в самом договоре либо по общим основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для сделок.
Наследодатель, даже не отказываясь от договора, может совершать любые сделки в отношении имущества, являющегося предметом наследственного договора, и как угодно им распоряжаться, даже если такое распоряжение лишит наследника прав на причитающееся ему по договору имущество.
Еще один важный вопрос: а имеет ли вообще наследодатель юридическое присутствие в модели своего бизнеса. К сожалению, довольно часто встречаются ситуации, когда собственник по каким-то причинам в бизнесе не имеет долей вообще. Компании принадлежат друзьям, родственникам, сотрудникам. Если привести модель к реальности опять же не получается, то хотя бы эти лица должны оформить в интересах основателя бизнеса опционы на доли в обществах и заключить корпоративные договоры. А в соглашении о выдаче опциона отдельно пометить, что права и обязанности по нему переходят по наследству.
Наследование бизнеса: характеристика наследников
Следующий шаг: а кто наследники? Тех, кто уже участвует в операционной деятельности, рекомендуем при жизни, так сказать «теплой рукой», включать в структуру органов управления. Все тот же совет директоров или в качестве второго единоличного исполнительного органа (множественность директоров) или в управляющую компанию холдинга. Старайтесь минимизировать случаи пробуксовки реализации вашей воли. А потому той самой «теплой рукой» лучше при жизни включить своих преемников в бизнес. В допустимом объеме, конечно. Например, даже наделить долями в ООО, исключив самоуправство посредством корпоративного договора, по условиям которого можно обязать такого наследника голосовать так, как пока считает нужным Основатель. И это все в рамках действующего законодательства.
Если говорить о долях в компаниях, то их наследование несовершеннолетними лицами потребует согласования ряда решений с органами опеки. Без их разрешения, например, не продать долю. А даже если и продать, то деньги от продажи должны поступить на отдельный депозит. Поэтому, обеспечивая наследование бизнеса малолетним детям, опять же заранее нужно найти оптимальный вариант: чтобы и у них были гарантии, и бизнес не страдал.
В случае с детьми может как раз пригодиться личный фонд. Это некоммерческая организация, учреждаемая нотариусом по распоряжению учредителя (собственника бизнеса — будущего наследодателя), для управления имуществом, которое учредитель ему передал. Личный фонд создается при жизни учредителя и может продолжить свою работу и после его смерти, если это будет предусмотрено в уставе. Либо можно сразу решиться на посмертное создание исключительно наследственного фонда, для чего потребуется соответствующе завещание.
Действует личный фонд на благо третьих лиц — выгодоприобретателей, в числе которых может быть и учредитель фонда. Подробнее о нюансах наследственного планирования с использованием личного фонда в нашем отдельном материале.
Такой фонд вполне может стать владельцем доли, которая в будущем будет передана ребенку наследодателя после его совершеннолетия или достижения иного возраста. А пока фонд владеет и управляет компанией самостоятельно, перечисляя доходы такому выгодоприобретателю (его представителю).
В нашем портфолио есть кейс, когда основатели бизнеса, совместно признав, что управлять их детищем могут только большие профессионалы, минимум кандидаты наук с огромным практическим опытом, решили при своей жизни реализовать механизм, исключающий наследование их бизнеса. Собственниками компании могут быть только ее опытные сотрудники и только пока работают в ней. Реализованным нами решением стала передача доли в компании специально созданному производственному кооперативу, который и стал ее единственным владельцем. По уставу кооператива мы зафиксировали особые условия к пайщикам и основания прекращения их членства при расторжении трудового договора с основной компанией, а также запретили наследование. Все это в соответствии с законом в кооперативе можно установить.
Нередко форма компании также предопределяет возможный механизм наследования: в АО наследование не ограничить, но наследникам необходимо знать, в каких обществах у наследодателя были акции (в реестре юридических лиц этой информации нет). В полном товариществе наследником может быть только ИП. А наследование бизнеса, который ведется в статусе индивидуального предпринимателя, отдельная история.
Наследование бизнеса: что наследуется
Поиск верного механизма наследования зависит и от характера актива. А правильнее — от того, насколько этот актив важен/не важен для бизнеса. Нередко в условиях многосубъектного состава наследников ключевое для бизнеса имущество следует так передать, чтобы обеспечить его сохранность. Владеть — владейте, продавать на сторону — не смейте. Систему сдержек здесь можно заложить опять же за счет выбора нестандартных форм компаний. Например, производственный кооператив с неделимым фондом в нем. Или корректировкой уставов (повышенные требования для отчуждения имущества и возможностей сделок с долями в компании с имуществом) и иных корпоративных документов (корпоративный договор, запрещающий выход из бизнеса на какой-то период, либо предусматривающий удобный порядок выплаты стоимости доли вышедшего).
В свою очередь высоколиквидное непрофильное имущество целесообразно завещать напрямую отдельным лицам (наследникам напрямую, или завещать им 100% доли в соответствующих компаниях), чтобы они имели возможность его продать и обеспечить свое существование.
Однако определяющий момент в другом. А именно в точках владельческого контроля. Собственник действительно владеет бизнесом только тогда, когда он контролирует минимум два из трех секторов:
невосполнимые в краткосрочной перспективе для бизнеса активы (не обязательно имущество, пустая компания с лицензией тоже может быть активом);
концептуальные факторы идейного уровня (особая бизнес-модель, особая концепция бренда, ментальные внутренние особенности), то есть те, которые реально влияют на выручку или издержки (например, к нам стремятся идти работать, поэтому найм нам обходится на 10% дешевле, чем конкурентам);
ключевые связи и процессы (отношения с поставщиками, клиентами, сотрудниками, поставщиками финансовых ресурсов).
Соответственно, и наследники должны получить в свое владение эти опорные точки. Иначе можно передать доли в компаниях, а менеджмент «запараллелит» деятельность в рамках новых субъектов. На этом наследование бизнеса будет окончено.
И здесь проявляет себя еще одна типичная история отечественного предпринимательства на следующем примере: операционная деятельность ведется от лица трех ИП. На одном — один пул товарных знаков изготавливаемой продукции, на другом — другой пул, а у третьего ИП трудоустроен ключевой персонал, отвечающий за закуп и продажи. Если все ИП на УСН — вариант очень выгодный. Но такой бизнес невозможно ни унаследовать, ни прокредитовать, ни партнеров включить. А потому модель бизнеса, продиктованная исключительно налоговой экономией, гарантировано ущербна. И вновь без предварительной корректировки здесь не обойтись. Конкретно в этом примере объединение всех в рамках договора простого товарищества уже решит вопрос с наследованием. Потому что доля в общем имуществе товарищей подлежит наследованию.
Нередко группа компаний имеет точки доходов и точки расходов. А потому и их наследование должно учитывать общий групповой эффект. Ведь управленчески, это один карман. А разрозненное наследование может сыграть злую шутку: получил наследник долю в основной прибыльной компании, финансирующей все остальные, в том числе кредитующиеся, и вышел из общества, требуя выплаты ему действительной стоимости доли. Несправедливо и затратно.
Наследование бизнеса: о чем еще подумать
Вы уже уловили, что наследование бизнеса — это не завещание написать. Это кропотливый анализ особенностей этого самого бизнеса и подбор комплексного решения.
Еще нужно учесть:
Налоговые последствия. Да, Россия в части наследования — налоговый офшор. Но мы уже договорились, что нередко оптимальный вариант требует прижизненной корректировки модели. А потому налоговые последствия и иные финансовые затраты из вида упускать нельзя.
Не забывайте об «условиях внешней среды»: требования банков, контрагентов (тендеры, гос.контракты и т.п.). Модель должна отвечать и их представлениям о прекрасном. Даже если вы решаете такой частный вопрос как наследование.
Личные риски наследников. Включение наследников во владение ключевыми активами, компаниями непременно требует исключение трансляции их личных рисков (личные кредиторы, риски личного бизнеса) на новое для них имущество.
Защита основателей бизнеса. Реализуя инструменты прижизненного обеспечения прав наследников, можно не уберечься от самих наследников, чему мы были неоднократными свидетелями. Заводы продавались, родители из коттеджей выселялись, активы отдавались в уплату подпольных долгов. Поэтому про предохранительные механизмы Программы защиты основателя также не забываем.
Отношения партнеров. Вполне может быть, что в бизнесе остается стоящий у руля опытный миноритарий, для которого появление наследников отошедшего от операционки мажоритарного участника может свести на нет все усилия и старания, побуждая к конфронтации. Избежать этого можно, заранее зафиксировав баланс интересов в корпоративном договоре и уставе компании.
И еще, а действительно ли ваш бизнес стоит наследовать? Случается, что прибыль бизнеса — это неуплаченные налоги. И если вы не исполняете своих обязательств должным образом, то велика вероятность, что их будут исполнять ваши преемники.