Изъятие бизнеса в пользу государства, как существенный риск инвестора// По мотивам судебных дел 2023 года.
В прошлом году в РФ прокатилась волна изъятий крупных предприятий в собственность РФ (в частности, АО «Волжский оргсинтез», АО «Метафракс Кемикалс», АО «Калининградский морской торговый порт» и т.д.). Своего рода, мини-национализация, правда, выборочного характера.
Все истории с обращением активов в пользу РФ можно разделить на два пула, исходя из правовых оснований заявленных Прокуратурой РФ в соответствующих исках:
(а) Виндикация у текущего собственника (владельца акций) в связи с нарушением правил приватизации имущества предприятия в далекие 90-е. Чаще всего речь идет о том, что актив не подлежал приватизации на основании решений региональных органов и мог быть передан в частные руки только решением Правительства РФ (или вообще был запрещен к приватизации, исходя из производственных критериев). Такие дела рассматривали арбитражные суды (например, А50-18611/23, А12-18383/2023).
(б) Изъятие имущества в казну РФ на основании пп8 п2. Статьи 235 ГК РФ ГК РФ, в связи с нарушением владельцем (замещающим государственную должность) антикоррупционных требований в отношении подтверждения законности доходов, на которые такое имущество было приобретено. Производство по этим спорам вели суды общей юрисдикции (например, Апелляционное определение №33-4820/2023 от 18.08.2023 года).
Обсуждать юридические аспекты дел по изъятию активов в пользу РФ смысла не вижу – мы живем в условиях чрезвычайных и неординарных подходов к решению правовым проблем, которые строятся, скорее, на политической необходимости, а не нормах права и доктринальных подходах. Об этике тоже судить проблематично – любой такой дискурс быстро зайдет в тупик: когда речь пойдет о том, как «изъятые» активы приобретались текущими или бывшими собственниками. Этика в отечественной традиции – это социальная справедливость, а не верховенство права и соблюдение установленных процедур, например.
Сейчас важнее понять другое – а как, собственно, быть тем, кто добросовестно приобрел актив (акции, доли) и теперь стал случайной жертвой обстоятельств, по сути, ответив «за грехи» прежних хозяев.
Конечно, здесь можно ссылаться на то, что процесс «национализации» ограничен только значимыми, стратегическими активами (порты, крупная нефтехимия и т.д.) и отсутствием риска для остального бизнеса, особенно в среднем сегменте.
Но надо понимать, что практика изъятия уже создана, то есть сформулирована универсальная модель, которая работает и признается судами на всех уровнях. Эта модель не включает в себя исследование вопроса о масштабе бизнеса – формально она носит универсальный характер и касается всех, включая маленькие ларьки на отшибе. И эта «потенциальная универсальность» сильно нервирует предпринимателей, создавая риски утраты бизнеса.
Почему это может коснуться многих?
Во-первых, если говорить о приватизированных предприятиях, то подтвердить сейчас законность процедуры приватизации весьма сложно, из-за отсутствия документов (в цифровом формате, в частности); неопределенности и крайней запутанности самого приватизационного законодательства в начале 90-х (в том числе, в связи с конфликтом между Верховным советом и Президентом, соответственно - коллизией соответствующих норм); отсутствием обширной практики и наличием доминирующего в такой ситуации «публичного» интереса, который позволяет прокурорам «преодолевать» шероховатости, связанные со сроками давности и доказыванием отдельных обстоятельств (бремя которого перекладывается на ответчика).
Во-вторых (и это гораздо серьезнее приватизационных кейсов) - истории, связанные с нарушением коррупционного законодательства и взыскания на основании этого в доход государства имущества должностного лица (пп8 п2. ст. 235 ГК РФ), в прошлом году получили принципиально иной подход, который значительно упрощает для прокуроров доказывание ключевых обстоятельств дела.
Я бы сказал, что к выявлению предполагаемых коррупционных доходов были применены позиции, часто используемые в налоговой и банкротной практике: оценка разумности и добросовестности; выявление действительной деловой цели; установление фактической связи субъектов на основании косвенных данных и характера их взаимодействия и т.д. Не буду привязываться к конкретным судебным актам (все это можно посмотреть в открытом доступе), но теперь связать чиновника (депутата) с активом, то есть установить его фактический контроль, можно не только на основании выписок из реестра акционеров, а путем оценки запутанных связей, частных переписок, анализа личности номинальных собственников и т.д.
Почему это усугубляет положение многих предпринимателей, не имеющих отношения к государственной службе?
Первое – это то, что значительная часть разных бизнес-проектов существует, как бы это сказать, «под опекой» отдельных чиновников, которые оказывают какую-то протекцию и имеют определенный доход. Такая «опека» не всегда связана с правом на долю в бизнесе (иногда это просто услуга), но, исходя из упомянутых выше подходов судов, вполне может быть квалифицирована именно таким образом. А это прямой путь к изъятию предприятия в доход государства в порядке пп8 п2 ст. 235 ГК РФ. Доказывать обратное – будет сложно, особенно если эпизоды такой протекции будут установлены в рамках уголовного преследования чиновника.
Второе – это приобретение добросовестным инвестором актива, ранее контролируемого должностным лицом, причем приобретение способом, который не позволяет четко выявить смену владельца, например, передача контроля над иностранной цепочкой владения. В такой ситуации, исходя из оперативных данных, спорное предприятие будет рассматриваться, как принадлежащее условному чиновнику и доказать обратное (переход контроля где-то там далеко) – представляется крайне сложным (а иногда и не возможным, поскольку активы приобретались с нарушением установленных нарушений). Такая ситуация чревата изъятием бизнеса в порядке той же статьи 235 ГК РФ (п2 пп8)
Как быть?
Сейчас рекомендации могут носить только самый общий характер в силу того, что мы не понимаем направленность процесса, его динамику (все только начинается). Также надо понимать, что гарантии и заверения (статья 431.2 ГК РФ) и возмещение потерь (ст. 406.1 ГК РФ) едва ли смогут спасти ситуацию в случае утраты актива новым собственником (его изъятия в пользу РФ) – продавец к этому моменту может оказаться недоступен (за границей или в «местах не столь отдаленных») и/или неплатежеспособен.
Если речь идет о приобретении предприятий, возникших в период приватизации (их правопреемников), то здесь необходим глубокий аудит процедуры приватизации (насколько возможно в силу упомянутых выше проблем). Это сложно – но специалисты есть, как, собственно, и практика по таким делам, возникшая в 2023 году.
В ситуации с «коррупционными рисками» партнеров и/или бывших владельцев бизнеса – сложнее. Корпоративное соглашение с такими субъектами не подпишешь (это будет формально «ничтожная» понятийная бумага), а добиваться компенсации (по заверениям и гарантиям) придется, став в очередь за государством (так себе перспектива).
Наверное, в такой ситуации оптимальным решением было бы включение в договор о приобретении акций (долей) аналога «гарантийного» платежа, то есть отсрочки окончательного расчета на определенный период, которая поставлена под условие отсутствия обстоятельств, указанных в договоре, включая, собственно изъятие актива. Такой вариант, как самый надежный в текущих условиях, уже активно применяется сторонами сделок с акциями/долями.
В целом, риски инвесторов, приобретающих бизнес, в ближайшей перспективе, видимо, будут расти, с одной стороны в связи с тем, что продавцы по большей части уходят из РФ навсегда и получить компенсацию от них за выявленные огрехи компании будет невозможно (особенно из недружественных юрисдикций), с другой – компания по изъятию активов, описанная выше, вполне может распространиться на сектор среднего бизнеса, то есть стать более массовой.