Пристрастный арбитр — повод отказать в признании решения: позиция ВС
Два контракта с одинаковой оговоркой
В 2020 году «Новосибирскхлебопродукт», немецкая компания Thywissen GmbH и брокер подписали версию договора на поставку льняного семени российского производства до Гента (Бельгия). В тот же день российская и немецкая компания подписали договор под тем же номером, который предусматривал более подробные условия. Проще говоря, стороны заключили два контракта с одинаковыми существенными условиями, но с разными целями: в первой версии это информирование брокера об условиях договора, во второй — согласование специальных условий, включая ответственность сторон.
Второй документ предусматривал условие, что если одна из сторон нарушает обязательства, то другая может компенсировать прямые убытки, за исключением прибыли, но с учетом разумных расходов по взысканию долга. Контракт регулировался правом Великобритании и содержал арбитражную оговорку. Поэтому все споры сторон, связанные с толкованием и исполнением договора, разрешаются в FOSFA — английском арбитраже, который рассматривает споры производителей масел. Это же условие содержал и договор с брокером.
Во исполнение контракта «Новосибирскхлебопродукт» заключил договор поставки с компанией «Дубровинское» и внес предоплату. Но договоренности с Thywissen GmbH о переносе срока поставки из-за непреодолимого обстоятельства (засухи в Новосибирской области в 2020 году) достичь не удалось, а потому немецкая компания инициировала арбитраж. Убытки она рассчитала, посчитав разницу между ценой договора и рыночной стоимостью семян на момент нарушения, по которой компания могла бы купить аналогичный товар.
Разбирательство в FOSFA и российских судах
Сформированный в апреле 2021-го первый состав арбитража в итоге распустили из-за нарушений при назначении первого и второго арбитров. После этого Thywissen GmbH предложила кандидатуру первого арбитра и попросила FOSFA назначить второго, который должен был действовать от имени «Новосибирскхлебопродукта», так и не предложившего кандидатуру. В декабре 2021-го FOSFA назначил второго арбитра от имени новосибирской компании — гражданку Украины. По итогам заседания в ноябре 2022-го требования заявителя удовлетворили. Помимо $600 000 убытков, с предприятия взыскали еще и проценты за период с 17 декабря 2020-го до даты фактического исполнения по ставке 4% с капитализацией. Еще фирму обязали оплатить представительские расходы Thywissen GmbH (€3990) и сбор FOSFA за назначение арбитра (£100).
Предприятие не исполнило решение, и Thywissen GmbH обратилась в АС Новосибирской области с заявлением о его признании и приведении в исполнение на территории России (дело № А45-19015/2023). Первая инстанция, а затем и кассация решили, что исполнение не противоречит публичному порядку РФ. Так, признаков притворности в сделке нет. Кроме того, российская компания перечисляла предоплату по контракту с «Дубровинским» во исполнение договора с Thywissen GmbH и обсуждала с ней возможные трудности его исполнения. FOSFA начал рассматривать дело еще в апреле 2021 года и в итоге обоснованно взыскал убытки, которые по своей природе не носят карательного характера. Они напрямую установлены к возмещению как английским правом, так и ст. 15 и 393.1 ГК. Значит, их взыскание не может нарушать публичный порядок РФ, отметили суды.
«Новосибирскхлебопродукт» дошел до Верховного суда. В жалобе он напомнил: решение о взыскании с него убытков было принято в ноябре 2022 года, когда недружественные страны уже ежедневно принимали новые санкции против России. Из-за них предприятие не смогло нанять местных представителей и поучаствовать в заседании FOSFA в Лондоне. Так, применение санкций уже само по себе препятствует российской стороне в доступе к правосудию, утверждал заявитель.
Новая презумпция ВС
Основополагающий принцип публичного порядка РФ — объективность и беспристрастность суда, подчеркнул ВС. Введение антироссийских санкций по политическим мотивам вызывает сомнения в том, что спор рассмотрят в иностранной юрисдикции с соблюдением гарантий справедливого разбирательства, в частности касающихся беспристрастности суда. При этом арбитрами в FOSFA назначили граждан Украины, Великобритании и Дании. Хотя указами президента РФ № 79 и № 95 эти страны признаны недружественными, напомнила экономколлегия.
«Отсутствие беспристрастности и объективности при рассмотрении настоящего дела в арбитраже FOSFA таким составом судей презюмируется, пока нет данных, указывающих на обратное».
ВС отметил еще несколько моментов. Так, Thywissen GmbH не доказала, что заключала замещающую сделку, несла какие-либо убытки и принимала разумные меры для снижения их возможного размера. Суды не оценили и доводы «Новосибирскхлебопродукта» о нарушении его права на защиту: фирме не разъяснили порядок обжалования решения FOSFA, а из-за санкций она не смогла получить юридическую помощь в Лондоне. Проигнорировали суды и введение в 2020 году в Новосибирской области режима ЧС из-за климатических проблем, и то, что исполнение решения навредит финансовой устойчивости компании. С учетом этих нарушений ВС отменил определение АС Новосибирской области и постановление АС Западно-Сибирского округа, а дело отправил на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Переворот бремени доказывания
Позиция ВС развивает уже в целом сложившуюся и доминирующую в последние годы логику российских судов о том, что в текущей ситуации по умолчанию правосудие в недружественных странах не может быть объективным и беспристрастным по отношению к любым российским участникам спора, считает Роман Бутенко, советник практики разрешения спора и банкротств . Поэтому здесь уместнее говорить о продолжении или дополнительном закреплении уже в целом сложившегося критического взгляда российской судебной системы на любые разбирательства (не только арбитраж) в западных странах, если это разбирательство может иметь негативный эффект для российских лиц, считает Бутенко.
Подобный подход создает достаточно удобную для российских компаний ситуацию, при которой они могут участвовать в разбирательствах в недружественных странах, только когда посчитают это удобным или оправданным для себя (например, при отсутствии у иностранного контрагента активов в России, при достаточно высокой цене иска). Во всех остальных ситуациях можно рассчитывать на объективность и беспристрастность российского правосудия.
Иностранным компаниям остается лишь более внимательно присматриваться к российским арбитражным институтам, а если это по каким-либо причинам невозможно, — к арбитражам из дружественных юрисдикций, и прописывать в оговорках ограничения по гражданству арбитров, уверен Бутенко.
Суть позиции ВС состоит именно в установлении отсутствия беспристрастности арбитров и FOSFA, говорит Глеб Панфилов, старший юрист . Действительно, в условиях, когда назначенные изначально арбитры в процессе разрешения спора получили статус граждан или подданных недружественных стран, ответчик не мог эффективно участвовать в рассмотрении дела в другой стране. Итоги рассмотрения дела вызывают сомнения в том, что решение FOSFA соответствует фундаментальным принципам процесса. Поэтому позиция ВС о необходимости доказывания «добросовестности» поведения арбитров выглядит закономерной, считает Панфилов. «Вероятно, определение поддержит уже имеющуюся тенденцию включения в контракты оговорок арбитражных центров, находящихся на территории дружественных стран, в том числе, стран СНГ (TIAC)», — заключил эксперт.
Иностранный арбитр может оставаться беспристрастным все зависимости от гражданства — будь то в силу своего профессионализма, политических взглядов или просто личной симпатии к РФ, возражает Сергей Королев, советник КА .
Если обратиться к формально-юридическим категориям, позиция ВС фактически переворачивает бремя доказывания по спорам о признании и приведении в исполнение арбитражных решений, возлагая обязанность доказать объективность и беспристрастность арбитра на заявителя.
Концептуально российскому праву известны «презумпции пристрастности», напоминает Степан Русанов, юрист практики разрешения споров . Например, их перечень приведен в АПК в качестве оснований для отвода судьи. При этом такие презумпции сформулированы как неопровержимые, то есть наличие любой из описанных в ст. 21, 22 АПК ситуаций неизбежно влечет вывод о пристрастности судьи без возможности доказать обратное. В этом деле ВС сформулировал ранее неизвестную российскому правопорядку опровержимую «презумпцию пристрастности».
Заявитель теперь будет вынужден представить российскому суду безупречную «летопись жизни» каждого из арбитров, что с трудом можно считать разумным бременем доказывания. Еще возникает масса других проблем. Например, как быть в случае, если арбитра из недружественной страны назначила российская сторона? Будет ли это основанием для отказа в признании решения арбитража или возражения российского лица будут заблокированы на основе принципа «эстоппель»?
При этом абсолютно неясно, какими доказательствами нужно опровергать отсутствие беспристрастности и объективности недружественных арбитров, соглашается Николай Соколовский, юрист практики разрешения споров . Если суды буквально воспримут эту презумпцию, число актов о признании и приведении в исполнение иностранных решений снизится до критически малого значения, говорит Соколовский. Королев же надеется, что «данная позиция является лишь веянием времени и не найдет закрепления в практике».
Не последнюю роль в позиции ВС сыграло то, что FOSFA не входит в число общепризнанных авторитетов в своей отрасли — речь про малоизвестную арбитражную инстанцию при узкоспециализированой профессиональной ассоциации, говорит Дмитрий Демиденко, управляющий партнер . Поэтому рассчитывать, что сейчас массово начнут «сноситься» все решения западных арбитражей, не стоит. Но количество таких случаев, несомненно, вырастет, а некоторые формулировки определения ВС скоро будут скопированы во многих исках и жалобах, заключил эксперт.