Отдельные проблемы расчета пени по 44-ФЗ и не только
1. Неудачная формулировка 44-ФЗ
Одной из мер ответственности за просрочку по госконтрактам является пеня. Как установлено в ч. 7 ст. 34 Закона 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ. Аналогичная ответственность за просрочку установлена и для заказчика (ч. 5 ст. 34 Закона 44-ФЗ).
Таким образом, законодатель предписывает при определении размера пени по 44-ФЗ применять ставку ЦБ РФ, действующую на момент уплаты пени вместо ставки ЦБ, действующей в соответствующие периоды просрочки, как например в ст. 395 ГК РФ. Приведенный порядок расчета пени порождает множество практических проблем, анализу и решению части которых посвящена данная заметка.
При этом правило об исчислении пеней по ставке ЦБ, действующей на момент уплаты пени встречается во многих законодательных актах[1]. Аналогичное правило можно встретить и в коммерческих договорах[2]. Выводы, сделанные в заметке, с учетом необходимых адаптаций, должны применяться и к данным условиям вне 44-ФЗ.
2. Проблема определения ставки ЦБ, применимой при расчете пени при уклонении должника от ее добровольной уплаты
Первая проблема связана с неопределенностью относительно того, на какой именно момент должна определяться (кристаллизовываться) ставка ЦБ в ситуации уклонения должника от добровольной оплаты пени.
2.1. Расчет пени, когда должник не исполнил основное обязательство до взыскания пени судом
Поставщик имеет текущую просрочку, заказчик выставляет ему требование об оплате пени, но поставщик уклоняется от ее выплаты. Заказчик обращается в суд за взысканием пени.
Буквальное применение правил о расчете пени по ставке ЦБ на день уплаты пени приводит к такому выводу: если пеню не платят, значит ее невозможно рассчитать и как следствие взыскать в суде. Очевидно, что законодатель не мог подразумевать такой абсурд.
Ситуацию прояснил ВС РФ. Так, в п. 38 обзора судебной практики по госзакупкам 2017 года[3] указано, что при расчете пени, подлежащей взысканию за просрочку по госконтракту, суд применяет ставку ЦБ, действующую на момент вынесения судебного решения ко всему периоду просрочки. Как отмечено в обзоре, этот механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.
Таким образом, при взыскании пени по 44-ФЗ суд применяет ставку ЦБ, действующую на момент вынесения решения. Оговорюсь, что данный подход касается только ситуации, в которой обязательство, за нарушение срока исполнения которого начисляется пеня, на момент вынесения решения еще не исполнено и кредитор не требует взыскания пени вплоть до момента фактического исполнения обязательства (см. далее).
2.2. Расчет пени, когда должник исполнил основное обязательство после вынесения решения
Поставщик имеет текущую просрочку, заказчик выставляет ему требование об оплате пени, но поставщик уклоняется от ее выплаты. Заказчик обращается в суд и взыскивает пеню за уже допущенную просрочку, а также пеню «на будущее» по день фактического исполнения обязательства. Поставщик исполнил основное обязательство после вынесения решения.
Эта ситуация прямо разрешена в упомянутом выше п. 38 обзора судебной практики ВС РФ, согласно которому расчет пени, присужденной по день фактического исполнения осуществляет судебный пристав по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.
Получается, что к двум периодам просрочки применяются две ставки: 1) до вынесения решения – ставка на день вынесения решения, 2) после вынесения решения – ставка на дату исполнения решения.
2.3. Расчет пени, когда должник исполнил основное обязательство до вынесения решения
Поставщик допустил просрочку, но все-таки исполнил обязательство, заказчик выставляет ему требование об оплате пени, но поставщик уклоняется от ее выплаты. Заказчик обращается в суд.
Для ситуации, в которой должник исполнил основное обязательство до вынесения решения суда и не заплатил пеню, подход, предложенный в п. 38 обзора практики по госзакупкам (применение ставки ЦБ на день вынесения решения) представляется несправедливым. Почему к нарушению, которое было совершено, к примеру, в 2021 году будет применяться ключевая ставка, действующая в 2024 году на дату вынесения решения суда? Допустимость данного подхода может обсуждаться только в ситуации, когда основное обязательство еще не исполнено, так как тут иначе нельзя обеспечить правовую определенность в отношениях сторон. Но когда обязательство все же было исполнено до вынесения решения неопределенность отсутствует.
Несправедливость применения ставки ЦБ на дату вынесения решения к пене по исполненным обязательствам в одном из своих определений отметил ВС РФ[4]. Суд отменил акты нижестоящих судов, рассчитавших пени по исполненному обязательству с учетом ставки ЦБ действующей на дату вынесения решения судом первой инстанции. ВС отметил, что содержащееся в п. 38 обзора судебной практики указание на применимость при расчете пени ставки ЦБ, действующей на момент принятия судом решения о взыскании неустойки, не распространяется на ситуацию, когда основное обязательство уже исполнено и признал правильным расчет пени по ставке ЦБ, действующей на момент исполнения основного обязательства.
Таким образом, если основное обязательство к моменту вынесения решения суда о взыскании пени уже исполнено, то при расчете неустойки используется ставка ЦБ, действующая на дату исполнения основного обязательства.
2.4. Выводы по проблеме определения применимой ставки ЦБ
По итогу, положение закона о расчете пени по ставке, действующей на момент уплаты пени, применяется лишь при наличии двух критериев: 1) основное обязательство должником не исполнено и 2) уплата пени осуществляется должником в добровольном порядке. Во всех остальных случаях применяется специальное регулирование, выработанное ВС РФ.
3. Проблема несправедливости применения одной ставки ЦБ к разным периодам просрочки
Как было описано выше в зависимости от различных условий расчет пени по 44-ФЗ осуществляется по ставке, действующий на день 1) уплаты пени, 2) исполнения обязательства или 3) вынесения решения. Причем во всех случаях одна ставка ЦБ применяется ко всему периоду начисления неустойки, в том числе и к периоду, когда соответствующая ставка не действовала. Указанное, в ряде случаев, может приводить к крайне несправедливому результату.
3.1. Ключевая ставка завышена на момент ее кристаллизации
Поставщик допустил просрочку. К моменту кристаллизации ставки ЦБ (к примеру, на дату взыскания судом пени) ее значение существенно выросло в сравнении с тем значением, которое имело место в период нарушения.
Чаще всего, в описанной ситуации можно констатировать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Известно, что даже неустойка по 44-ФЗ может быть снижена на основании ст. 333 ГК РФ[5]. Как следствие, в описанной выше ситуации в полной мере применимы правила о снижении неустойки.
Указанное подтверждается в судебной практике. К примеру, решением Арбитражного суда Хабаровского края[6] пеня, начисленная заказчиком по госконтракту, снижена по ст. 333 ГК РФ, так как большую часть просрочки составил период действия сравнительно низкой ставки ЦБ, а на дату вынесения решения она резко выросла до 20%. В решении суд прямо отметил, что увеличение ключевой ставки произошло уже в ходе судебного разбирательства по делу, что формально позволило истцу уточнить исковые требования и существенно увеличить размер неустойки.
Соответственно, проблема повышения ставки ЦБ к моменту ее кристаллизации решается, в целом, достаточно просто через старую-добрую ст. 333 ГК РФ.
3.2. Ключевая ставка занижена на момент ее кристаллизации
Поставщик допустил просрочку. К моменту кристаллизации ставки ЦБ ее значение существенно снизилось в сравнении с тем значением, которое имело место в период нарушения.
В данной ситуации, в силу случая, размер пени уменьшается. Если размер убытков кредитора выше размера пени, то он может наряду с требованием о взыскании пени также заявить требование о взыскании убытков в сумме, не покрытой неустойкой (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Если же размер убытков меньше неустойки, то пеня, даже исчисленная по низкой ставке ЦБ, в полной мере покрывает их.
Но как быть в ситуации, когда снижение ставки ЦБ к моменту кристаллизации является настолько существенным, что общий размер пени, рассчитанной по правилам 44-ФЗ становится ниже размера процентов, рассчитанных по правилам ст. 395 ГК РФ[7]?.
Например, за период нарушения ставка составляла 20%, но за день до кристаллизации она была снижена до 5%. Получается, что кредитор, при исчислении пени по 44-ФЗ будет поставлен в положение худшее, чем кредитор при исчислении процентов по ст. 395 ГК РФ, даже учитывая тот факт, что по 44-ФЗ применяется 1/300.
В описанной ситуации выходит, что правило о расчете пени по ставке ЦБ, действующей на момент кристаллизации, уменьшает размер ответственности должника в сравнении с той ответственностью, которая наступила бы по общим правилам ст. 395 ГК РФ. Налицо ограничение ответственности. А как известно ограничение ответственности договором не имеет силы на случай умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Аналогичный подход А.Г. Карапетов предлагает распространить и на случаи ограничения ответственности законом[8], с чем я согласен.
Соответственно, в рассмотренной выше ситуации, если нарушение было умышленным[9], положения 44-ФЗ не подлежат применению – но в какой части? Исключается ли только положение о применении ко всему периоду просрочки одной ставки ЦБ, действующей на момент кристаллизации (день уплаты пени, вынесения решения и т.д.) с одновременным восполнением пробела из ст. 395 ГК РФ – применение ставки ЦБ, действующей в каждый период нарушения? Или мы полностью должны отбросить правила 44-ФЗ о пени, в том числе специальный размер пени от ставки ЦБ (1/300) и применить ст. 395 ГК РФ?
Как представляется, положения 44-ФЗ призваны установить повышенную ответственность сторон контракта в сравнении с общим регулированием. Поэтому логике законодателя скорее будет соответствовать неприменение только положения 44-ФЗ о начислении пени по ставке, действующей на момент уплаты пени, вынесения решения и т.д., с одновременным восполнением пробела из ст. 395 ГК РФ (ставка, действующая в соответствующие периоды просрочки). При этом размер пени в виде 1/300 ставки ЦБ должен сохранятся.
3.3. Сторона намерено затягивает исполнение обязательства до изменения ключевой ставки
Поставщик допустил просрочку. Спустя длительный срок поставщик наконец может исполнить свое обязательство, но ни тут то было – он узнает, что на ближайшем заседании совета директоров ЦБ ключевая ставка будет сильно снижена (к примеру, об этом говорят все эксперты-экономисты). Вместо того, чтобы исполнить обязательство должник решил подождать решение ЦБ по ключевой ставке и его ожидания оправдываются – ставка снижена в два раза, соответственно снижена и его ответственность. Только после этого он исполняет обязательство.
Налицо недобросовестное поведение со стороны поставщика, а как известно никто не вправе преимущество от такого поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).
В абз. 2 п. 3 ст. 157 ГК РФ указано, что если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. А.Г. Карапетов отмечал, что данная норма может применяться против той стороны от чьего поведения зависит наступление условия, если из содержания или смысла договора вытекает обязанность данной стороны обеспечить наступление условия или добросовестно способствовать его наступлению[10]. Считаю, что это касается и рассматриваемой ситуации с намеренным затягиванием исполнения.
Применение фикции наступления условия из п. 3 ст. 157 ГК РФ дает следующее: если должник может исполнить обязательство, но специально этого не делает, выжидая снижения ставки ЦБ, то для цели расчета пени мы должны считать должника исполнившим обязательство с того момента, когда он начал своему же исполнению обязательства недобросовестно препятствовать. Но тут нам нужно определить конкретный момент начала недобросовестного уклонения, что на практике может быть крайне затруднительно. Поэтому данное решение будет фактически применимо только к самым вопиющим случаям, когда недобросовестность должника очевидна. В остальных же случаях кредитор будет вынужден мириться с подобным поведением должника.
Те же выводы должны быть применимы и к ситуации, когда кредитор намерено уклоняется от принятия исполнения и исполняет свои кредиторские обязанности после повышения ключевой ставки[11].
3.4. Выводы по проблеме несправедливости применения одной ставки ЦБ к разным периодам просрочки
Рассчитанная по 44-ФЗ пеня, на деле, часто может оказаться гораздо выше или ниже реальных убытков кредитора, которые она призвана компенсировать. Указанное обусловлено тем, что само по себе изменение ключевой ставки ЦБ, к которой привязан размер неустойки, чаще всего, не может повлиять на размер убытков от нарушения, произошедшего до введения соответствующей ставки. Ситуацию усугубляет то, что момент, по которому определяется применимая при расчете ставка прямо зависит от действий сторон, что может приводить к злоупотреблениям.
4. Заключение
В заметке отражены далеко не все проблемы правил 44-ФЗ о пенях, но, как кажется, даже их достаточно для того, чтобы констатировать неудовлетворительность приведенных формулировок закона. Более сбалансированным видится начисление пени с учетом ставки ЦБ, действующей в соответствующие периоды просрочки.
В любом случае, наличие проблем в существующем регулировании не должно приводить к вынесению несправедливых судебных решений – суды должны использовать весь имеющейся в законе инструментарий для преодоления этих проблем.
[1] Например, п. 7 ст. 16.4 Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды», п. 12 ст. 8 Федерального закона от 06.03.2022 № 34-ФЗ «О проведении эксперимента по ограничению выбросов парниковых газов в отдельных субъектах Российской Федерации», п. 6.2, 6.3, 6.4 ст. 13 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», п. 9.1, 9.2, 9.3 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» и др.
[2] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2022 № Ф05-34729/2021 по делу № А40-11207/2021.
[3] «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).
[4] Определение СКЭС ВС РФ от 18.09.2019 по делу № 308-ЭС19-8291.
[5] п. 78 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
[6] Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 31.03.2022 по делу № А73-16254/2021.
[7] По понятным причинам проблема актуальна только для пени за нарушение денежных обязательств.
[8] Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330 - 333, 380 - 381, 382 - 406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Г. Карапетова. М., 2022, С. 1223.
[9] Умышленность презюмируется в силу абзаца 2 п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств». Также ВС РФ дополнительно отмечал, что применительно к денежным обязательствам, по общему правилу, всякая просрочка является умышленной, если должник знает о наличии долга и не исполняет его – Определение СКЭС ВС РФ от 26.05.2022 № 305-ЭС21-24470 по делу № А40-45186/2020.
[10] Сделки, представительство, исковая давность: Постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации" (отв. ред. А.Г. Карапетов) («М-Логос», 2018) С. 150.
[11] Похожая ситуация рассмотрена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2024 № 09АП-87873/2023 по делу № А40-140934/2023.