Мошенничество (Статья 159 УК РФ). Бухгалтерские мошенничества как разновидность коммерческого мошенничества. Тактика расследования бухгалтерского мошенничества. Адвокат по коммерческому мошенничеству
Мошенничество (ст. 159 УК РФ), то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.
Под хищением в статьях Уголовного кодекса РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и/или обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.
Согласно указанному выше Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Доверие может быть обусловлено различными обстоятельствами, например, служебным положением лица либо его личными отношениями с потерпевшим. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно заведомо не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства).
Уголовный кодекс РФ различает хищения, совершаемые путем присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ), мошенничества (ст. 159 УК РФ) и вымогательства (ст. 163 УК РФ).
Присвоение и растрата - это хищение имущества, вверенного виновному в силу его служебного положения или выполняемой им работы. Таким путем может похищаться и имущество, находящееся в частном владении, вверенное одним лицом другому. При мошенничестве похищается имущество или приобретается право на имущество, не вверенное похитителям, а находящееся в чужом владении или распоряжении (организации, предприятия и личном владении).
Наиболее интересными с точки зрения расследователя видами мошенничества является коммерческое мошенничество.
Бухгалтерские мошенничества являются одними из самых распространенных видов коммерческого мошенничества. Имея специальные знания в сфере бухгалтерского учета мошенник (как правило бухгалтер, а еще чаще главный бухгалтер самостоятельно или посредством поручения подчиненному бухгалтеру ответственному за определенные бухгалтерские операции) в целях хищения имущества из фондов организации (как правило коммерческой) незаконно завладевает данным имуществом. При совершении бухгалтерских мошенничеств зачастую прибегают к способу «составления фиктивной проводки». Сущность его заключается в том, что в документы бухгалтерского учета, отражающие корреспонденцию счетов, вносятся заведомо искаженные данные. В процессе незаконных списаний мошенники руководствуются общими принципами бухгалтерского учета. Основное правило ведения бухгалтерского учета имеет следующее содержание: чтобы увеличить сальдо счета, необходимо сделать запись на той стороне баланса, на которой данный счет находится в общей структуре баланса. Настоящее правило применяется при анализе документов, изъятых из бухгалтерии предприятия. Также не редки случаи: начисления заработной платы наемным работникам, которые не работают на предприятии - бухгалтер начисляет и получает за них зарплату (уволенные, вышедшие на пенсию и т.д.); умышленно завышает оплату некоторым сотрудникам с последующим «откатом» в пользу бухгалтера; начисление по листам временной нетрудоспособности, ответственность за нарушение будет нести руководитель, который подписывает документы (в данное время крайне редки случаи); перевод средств на фиктивные предприятия (возможен только в том случае, если руководитель подписывает платежные документы на безналичные платежи без подробного ознакомления с ними, либо в случае, когда носитель с цифровой подписью передается бухгалтеру, который использует его без контроля); выдача подотчетных денег и т.д.
Коммерческое/бухгалтерское мошенничество совершается, как правило, лицами от 25 до 35 лет. Более половины преступлений данного вида совершается мужчинами. Коммерческое мошенничество в общем и бухгалтерское в частности совершаются лицами, имеющими высокий образовательный уровень (высшее экономическое образование, второе высшее образование экономическое, различные семинары и практики, повышающие профессиональный бухгалтерский уровень). В основной своей массе эти люди имеют устойчивые социальные связи, знакомства с представителями государственных органов власти и управления. Как правило, это люди экстравертного типа, имеют уравновешенный характер, по натуре общительные, легко вступают в контакт с окружающими. Обаятельные, легко получают необходимый вотум доверия и завладевают исходной информацией, необходимой для проведения мошеннических (бухгалтерских) операций. Мотивы совершения указанных преступлений: корысть, жадность, хвастливость, завышенная самооценка, стремление к незаконному обогащению, желание самоутвердиться любыми путями. В основном это руководители/лица, выполняющих управленческие функции, имеющие право давать обязательные к исполнению указания работникам коммерческой организации или иным образом определяющих направление финансово-хозяйственной деятельности юридического лица.
При расследовании коммерческого/бухгалтерского мошенничества правоохранительным органам необходимо установить место совершения преступления, что не совсем просто, поскольку очень часто юридический адрес не совпадает с фактическим местонахождением офиса виновного и потерпевшего. Устанавливается время совершения преступления, нередко на практике указывается период времени, в течение которого осуществлялась преступная деятельность. Мотивы совершения преступления выясняются в обязательном порядке, поскольку влияют на индивидуализацию наказания (корысть или тяжелое материальное положение, необходимость в дорогостоящей операции матери и т.д.). Определяющим квалификацию преступления элементом является способ совершения преступления, в чем именно выразился обман. Раскрыть сущность обмана – основная задача следствия и суда. Устанавливается, соответствует ли способ совершения преступления замыслу, что влияет на квалификацию преступления (рассчитывал на одну сумму денег, однако похитить удалось лишь часть этой суммы). Определяется размер нанесенного ущерба (признаки крупного либо особо крупного).
Функция выявления и раскрытия данных преступлений возложена на оперативно-розыскные подразделения отделов по борьбе с экономическими преступлениями (ОБЭП) МВД России. Используются такие меры, как наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Сведения о мошеннических операциях могут поступать непосредственно от потерпевших либо от лиц, обнаруживших следы его совершения. Факт совершения коммерческого/бухгалтерского мошенничества нередко фиксируется ведомственными ревизорами, аудиторами, и т.д. Важная роль при выявлении некоторых форм коммерческого/бухгалтерского мошенничества отводится инвентаризации (аудиторской проверке).
Типичные версии при расследовании коммерческого мошенничества:
1. Ущерб является следствием умышленных действий (ухищрения, уловки, трюки, манипуляции).
2. Ущерб является следствием неправильной организации работы (просчеты, ошибки, неправильный подбор кадров и т. д.).
3. Нанесенный ущерб стал следствием осознанного коммерческого риска.
Только первый пункт является уголовно наказуемым.
С целью избежания уголовной ответственности, бухгалтер старается придать своим действиям законный характер, ссылаясь на обстоятельства хозяйственного риска, либо заявляет о неосведомленности о тех обстоятельствах, которые привели к наступлению ущерба, настаивает на неосведомленности об обстоятельствах заключения сделки, пытается оправдать себя допущенной арифметической ошибкой. Такие заявления подозреваемого подвергаются наиболее тщательной проверке. Направленность умысла подтверждается: анализом протоколов заседаний директоров, выписок из протоколов общих собраний; путем ознакомления с черновой бухгалтерией, с содержанием записных книжек: черновых записей, отметок, компьютерных дискет, компьютерных файлов и др.; допросом ближайшего окружения подозреваемого.
При расследовании мошенничеств, совершенных руководителями коммерческих структур, учитывается, что в подавляющем большинстве случаев реальная прибыль, полученная предприятием, тщательно скрывается. Для того чтобы установить реальный объем реализации продукции, а также размеры товарооборота, проводятся встречные проверки контрагентов, направляются запросы в налоговые и таможенные органы.
На первоначальном этапе расследования следователь совместно с оперативно-розыскными службами изымает документы и проводит анализ, в котором зафиксированы выявленные нарушения (акт аудиторской проверки, акт ревизии, инвентаризационная ведомость, черновая бухгалтерия, черновые записи, записные книжки, отражающие результаты хозяйственной деятельности предприятия, печати, компьютерные дискеты, личные записи, блокноты, видеозаписи и т. д.), на основании изъятой документации и акта проверки назначает судебно-бухгалтерскую экспертизу, а в случае необходимости – судебно-экономическую экспертизу; назначает проведение почерковедческих, фоноскопических, дактилоскопических и других экспертиз; определяет причастных к данному правонарушению/преступлению, устанавливает, есть ли в действиях подозреваемых состав преступления либо выявленные нарушения влекут административную ответственность; допрашивает подозреваемых лиц с предъявлением акта проверки подложных документов и документов, фиксирующих «спорные» суммы; допрашивает свидетелей, потерпевшего; в случае расхождения показаний проводит очные ставки; проводит мероприятия, связанные с розыском и установлением местонахождения похищенного имущества; в случае необходимости проводит обыски у подозреваемого либо у близких ему лиц; проводит мероприятия, связанные с обеспечением гражданского иска (аресты на имущество подозреваемого, на похищенное имущество, в случае необходимости – на банковские счета, на имущество предприятия). Как правило, в процессе возбуждения уголовного дела на первоначальном этапе часто очевиден лишь один эпизод коммерческого мошенничества, в процессе расследования устанавливаются остальные эпизоды. В таких ситуациях обвинение предъявляется лишь в отношении установленного факта хищения. В дальнейшем при установлении других эпизодов хищения возникает необходимость в перепредъявлении обвинения.
Особенности тактики следственных действий
Осмотр места происшествия проводится редко поскольку обстановка совершения преступления в данном случае не всегда имеет доказательственное значение.
Местом совершения коммерческого/бухгалтерского мошенничества в основном является помещение: офис, расчетно-кассовый центр, операционный зал, компьютерный зал и т. д. В случае проведения осмотра места происшествия, при осмотре обращается внимание на детали, которые отражаются в протоколе осмотра места происшествия в частности состояние компьютеров, факсов, принтеров, кассовых аппаратов и т.д. Предметами, изъятыми с места происшествия, могут быть штампы, печати, записные книжки, распорядительные записки и др.
Выемка документов осложняется несколькими обстоятельствами.
Во-первых, в настоящее время в структуре крупных финансово-экономических центров имеются службы безопасности, которые могут воспрепятствовать проведению данного следственного действия.
Во-вторых, законом установлен особый порядок изъятия документов, содержащих коммерческую тайну (банковскую тайну, тайну вклада, тайну страхования). Так, согласно ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены государственным органам и их должностным лицам «исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законом». Для изъятия документов, содержащих банковскую тайну, необходимо наличие возбужденного уголовного дела или судебного решения. После изъятия документов проходит ознакомление с их содержанием. На основании данных документов устанавливается круг лиц, работавших когда-либо в организации, сфера полномочий работников.
Обыск является «ключевым» следственным действием. Объектами поиска могут быть договор на открытие лицевого счета, договор/ы о банковском (расчетно-кассовом) обслуживании, документы на аудио и видеотехнику, автомашину и т.д. и т.п. Как правило, по месту жительства обвиняемые скрывают документы, изъятые из бухгалтерии предприятия, что учитывается следствием. Встречаются случаи, когда обвиняемый передает похищенное имущество на хранение знакомым и родственникам, поэтому для определения возможного местонахождения имущества устанавливается круг ближайшего окружения обвиняемого. При расследовании коммерческих мошенничеств возникает необходимость проведения нескольких обысков. Это связано с тем, что имущество, добытое преступным путем, может быть сокрыто в нескольких местах. Обыски обычно проводятся по месту жительства обвиняемого, по месту работы (в офисе, на рабочем месте), по месту жительства родственников и близких. Если обвиняемый имеет несколько квартир, то обыски проводятся на каждой из них. Обыски производятся как правило, внезапно, одновременно во всех известных следствию объектах, поскольку, узнав о проведении обыска в одном месте, заинтересованные лица могут скрыть интересующие следствие предметы.
Задержание. Следователи всегда нацелены на задержание «с поличным». Данное следственное действие приобретает доказательственное значение, если задержание лица, совершившего коммерческое мошенничество, происходит при сбыте похищенного имущества, в момент заключения договора о его продаже, при вывозе имущества, на складе хранения имущества, в период сокрытия следов преступления (уничтожения документов, разговора с сообщниками и т. д.). Для фиксации обстановки задержания применяется видео звукозапись. Не редки случаи, когда лица, совершающие финансовые махинации, имеют личную охрану, соблюдают меры предосторожности, продумывают пути уклонения от правосудия.
Допрос обвиняемого (подозреваемого). На первых допросах помимо установления обстоятельств совершения преступления собирается информация о личности обвиняемого: в какой семье вырос, где учился, какое образование имеет, какое учебное заведение закончил, выявить прежние места работы, по каким обстоятельствам уволился и т. п., причины совершения преступления, эти данные способствуют установлению субъективной стороны преступления, мотива его совершения. К обязательным относится вопрос о признании (непризнании) обвиняемым своей вины. Если вину признает частично, то, в чем именно. Выясняется, каким образом происходило приготовление к коммерческому/бухгалтерскому мошенничеству, кто участвовал в подготовке преступления, делился ли с кем-либо виновный своими планами, каким образом изготавливались реквизиты мошенничества (документы), кто был инициатором мошенничества, кто помогал осуществлению разработанного плана. Если по делу проходит несколько обвиняемых, в первую очередь допрашивается лицо, стремящееся к сотрудничеству с органами следствия, либо лица, выполнявшие второстепенные роли. Допрос бухгалтера, как правило, проводится в присутствии специалиста. Нередко в процессе допросов возникает необходимость выяснить, обоснованно ли отнесение той или иной суммы на тот или иной бухгалтерский счет, обоснован ли расход средств предприятия, кто причастен к созданию благоприятной картины финансово-хозяйственной деятельности, как происходило сокрытие финансовых махинаций, докладывалось ли руководителю предприятия о неэффективном вложении средств при условии очевидности данного факта. Особенностью расследования коммерческого/бухгалтерского мошенничества являются допросы с предъявлением документов. Подобные допросы требуют тщательной подготовки. Определяется круг документов, подлежащих предъявлению, продумывается последовательность их предъявления, устанавливается, где, когда и при каких обстоятельствах был составлен данный документ, кем он подписан. При проведении допросов документы в руки обвиняемому не даются во избежание их уничтожения (либо даются их копии).
Наложение ареста на имущество. В соответствии со ст. 115 и ст. 116 УПК РФ в целях обеспечения возможной конфискации имущества или возмещения вреда, причиненного преступлением, допускается наложение ареста на имущество и на ценные бумаги. Арест на ценные бумаги может налагаться как путем их непосредственного изъятия у владельца (в случаях если речь идет о ценных бумагах, рассчитанных на предъявителя), так и путем наложения запрета на осуществление операций с ценными бумагами в месте, где эти бумаги учитываются. В протоколе о наложении ареста на ценные бумаги указываются:
1) общее количество ценных бумаг, на которые наложен арест, их вид, категория (тип) или серия;
2) номинальная стоимость;
3) государственный регистрационный номер;
4) сведения об эмитенте или о лицах, выдавших ценные бумаги либо осуществляющих учет прав владельца ценных бумаг, а также о месте производства учета;
5) сведения о документе, удостоверяющем право собственности на ценные бумаги, на которые наложен арест.
Арест может быть наложен также и на денежные вклады физических и юридических лиц в случае, если есть подозрение о том, что они получены преступным путем. Арест на имущество производится в максимально короткие сроки со дня возбуждения уголовного дела.
Экспертиза. В подавляющем большинстве случаев обвинение строится на данных судебно-бухгалтерской экспертизы. В период проведения судебно-бухгалтерской экспертизы следователь активно сотрудничает с экспертом. Судебно-бухгалтерской экспертизой разрешаются вопросы:
- установление наличия или отсутствия недостач либо излишков товарно-материальных ценностей и денежных средств, периода и места их образования, а также размера причиненного ущерба;
- установление правильности документального оформления приема, хранения, реализации товарно-материальных ценностей и движения денежных средств;
- определение круга лиц, за которыми по документальным данным в период образования недостач (излишков) числились товарно-материальные ценности и денежные средства;
- установление недостатков в организации бухгалтерского учета и контроля, которые способствовали или могли способствовать образованию материального ущерба либо препятствовали его своевременному выявлению;
- и т.д..
Как следует из изложенного, коммерческие мошенничества являются специфическим видом мошенничества, главным образом потому что крайне сложно следствию доказать наличие в деяниях подозреваемого/обвиняемого состава преступления. Основным доказательством выступает судебно-бухгалтерская экспертиза. Защититься подозреваемому/обвиняемому от заключения эксперта крайне сложно, но не невозможно. Согласно п. 19. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»: При оценке судом заключения эксперта следует иметь в виду, что оно не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами. Одновременно следует учитывать квалификацию эксперта, выяснять, были ли ему представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования. Допустимым основанием для постановки под сомнение заключения указанной выше экспертизы является рецензия специалиста. На сегодняшний день, рецензии не урегулированы действующим законодательством РФ, что является по мнению автора данной статьи пробелом в законодательстве, поскольку таким образом, не в полной мере может быть реализован принцип состязательности сторон в процессе. За неимением иного, адвокаты в защите по делам коммерческого/бухгалтерского мошенничества наряду со всем комплексом мер, методов и способов, предусмотренных законодательством РФ, предлагают представление рецензии. В ходе рецензирования специалист, делая выводы о соблюдении требований Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», не должен подменять собой судью и давать юридическую оценку заключению эксперта. Тем не менее, представив рецензию, на основании данных которой впоследствии обоснованно заявляется ходатайство о проведения повторной/дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы и можно аргументировано отстаивать законные права и интересы подзащитных.
_____________________________
Уголовный кодекс РФ,
Уголовно-процессуальный кодекс РФ,
Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»,
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02 декабря 1990 г. № 395-1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»,
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».