По исследованию Naumen 56% российских компаний лишились техподдержки из-за ухода иностранных IТ-вендоров (правообладатели программного обеспечения) с отечественного рынка, писал Forbes в октябре 2022-го (на сайте компании исследование в соответствующем разделе не опубликовано). А согласно исследованию КРОК и TADVISER, которое провели в конце 2022-го уже 68,5% компаний испытали проблемы, связанные с потерей возможности обновления программного обеспечения (ПО), сервисных гарантий, доступа к зарубежным облакам, удорожанием компонентов и поиском альтернативных ИТ-решений. Исследование провели среди ИТ-руководителей ТОП-600 компаний РФ и enterprise-бизнеса в ритейле, финансах, энергетике, промышленности и нефтегазовой отрасли.
И если компании, согласно итогам того же исследования КРОК и TADVISER, постепенно приспособились к новым реалиям, с точки зрения ИТ-решений, уход вендоров породил новое направление работы для юристов в виде споров между участниками правоотношений: вендоры, дистрибьюторы и конечные пользователи. Чтобы понять, в чем их суть, надо разобраться с разными вариантами взаимодействия внутри этой цепочки.
Как взаимодействуют с вендорами
Правообладатели предоставляли свою продукцию российским пользователям за деньги обычно по предоплате. Они могли делать это напрямую или через дистрибьютора. Также в цепочке мог участвовать реселлер — это посредник, который «перепродает» товар, приобретенный у дистрибьютора.
Право использования ПО конечный пользователь получает от самого правообладателя, когда он, приобретя экземпляр (физический носитель ПО или сертификаты «ключей» (логин/пароль)) с условиями лицензии через реселлера, получает доступ к ПО и принимает условия соглашения о его использовании, отмечает Анастасия Кузьмина, старший консультант Федеральный рейтинг. группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Антимонопольное право группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Экологическое право группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) . Часто в качестве основного дистрибьютора правообладатели выбирают свои российские дочерние компании, объясняет Антон Банковский, партнер, глава практики интеллектуальной собственности Федеральный рейтинг. группа Защита персональных данных группа Страховое право группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Цифровая экономика группа Международный арбитраж группа Частный капитал группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) 4место По выручке на юриста 9место По выручке 18место По количеству юристов . И уже «дочка» подписывает договоры с пользователями или с иными дистрибьюторами — реселлерами, которые заключают сделки с пользователями. Эксперт отмечает, что по дистрибьюторскому договору (в обоих случаях — и с реселлерами, и с конечными пользователями) правообладатель мог предоставить дистрибьютору:
- право использования ПО с возможностью сублицензирования;
- право на распространение экземпляров ПО (или дистрибутивов) как товаров;
- право на распространение сертификатов (как товаров), позволяющих пользователям вступить в прямые отношения с правообладателем. То есть дистрибьютор содействует пользователю в оформлении отношений с правообладателем;
- право на оказание техподдержки и выполнение иных работ или оказание услуг для пользователя.
В большинстве случаев такие варианты предполагают, что пользователь заключит договор с дистрибьютором и примет лицензионные условия правообладателя, говорит Банковский.
Правообладатель или его «дочка» может взять на себя обязанности по установке ПО, техподдержке и оказанию иных услуг для пользователя, с которым дистрибьютор заключает договор. Впоследствии дистрибьютор уже в сделках с пользователями либо берется выполнить эти обязанности перед пользователем, либо обязуется лишь помогать пользователю оформлять отношения с правообладателем.
Антон Банковский
Например, через поставку сертификата пользователю для последующего оформления прямых отношений между правообладателем и пользователем. Содержание договора между дистрибьютором и пользователями ПО зачастую определяется в зависимости от условий соглашения дистрибьютора с правообладателем, отмечает эксперт.
Как вендоры уходили из России
Уход иностранных правообладателей с российского рынка после начала СВО происходил по-разному. Чаще всего проблемы связаны с тем, что правообладатель перестает оказывать техподдержку и не реализовывает доработки или обновления, объясняет Екатерина Попонина, старший юрист направления IP Litigation Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Цифровая экономика группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Финансовое/Банковское право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Экологическое право группа Банкротство (споры mid market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) 9место По количеству юристов 29место По выручке на юриста 32место По выручке Профайл компании . Большая часть программного обеспечения дорабатывается и обновляется практически все время. Даже если у российской компании остается право и фактическая возможность использовать ПО без техподдержки, доработок и обновлений, ей приходится переходить на российский аналог, говорит эксперт. Самим доработать чужую программу без согласия правообладателя нельзя.
Некоторые правообладатели направляли российским контрагентам письма об одностороннем расторжении договоров, рассказывает Антон Федотов, директор Федеральный рейтинг. группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Антимонопольное право группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Экологическое право группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) . Другие вендоры, которые предоставляли право использовать ПО на основании подписки, например, ежемесячной, заранее предупредили пользователей на своих официальных сайтах или в приложении прекращении доступа к ПО с определенной. Например, как известно, разработчик программного обеспечения и поставщик серверного оборудования Oracle заранее сообщил о прекращении всех операций в России.
«Мы столкнулись на практике с отключением доступа к ПО или обновлениям конечным российским пользователям», — делится Александра Козина, юрист Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Международные судебные разбирательства группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Финансовое/Банковское право Профайл компании . С точки зрения права, это односторонний отказ от договоров, объясняет эксперт. Есть случаи, когда правообладатели без отсылки к договору просто прекращали техподдержку либо доступ к продукту со ссылкой на невозможность дальнейшего сотрудничества из-за существенного изменения обстоятельств, отмечает Антон Нефедьев, советник, патентный поверенный, руководитель направления «Интеллектуальные права в сфере технологий», практика разрешения споров и интеллектуальной собственности Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Цифровая экономика группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Комплаенс группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Санкционное право группа Финансовое/Банковское право группа Международные судебные разбирательства Профайл компании .
Недовольство пользователей
В результате уход вендоров породил недовольство конечных пользователей, так как их лишили возможности нормально пользоваться ПО. Кому именно они могут предъявлять требования, зависит от того, с кем (дистрибьютором или правообладателем), у них прямой договор, говорит Рузанна Ахобекова, советник практики ИС, ИТ и телекоммуникаций Федеральный рейтинг. группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Цифровая экономика группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Санкционное право группа Финансовое/Банковское право группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (регистрация) Профайл компании . Сначала надо определить обязанную сторону в договоре, а затем можно проверить условия сделки и действовать в зависимости от ее условий: сначала направить претензию к контрагенту, а затем обратиться в суд.
В целом, конечные пользователи сейчас предъявляют иски о неосновательном обогащении к дистрибьюторам (реселлерам), говорит Козина. К зарубежным правообладателям истцы не идут, потому что боятся, в том числе, иностранных судов.
Чем больше сторона постаралась обезопасить себя при составлении договора, тем более выгодна ее позиция в конфликте, отмечает Попонина. Например, в деле № А40-74207/2023 суды встали на сторону пользователей, которые взыскивали с поставщика ПО долг по договорам. По ним последний передавал пользователям сертификаты на техническую поддержку. А в деле № А41-40473/2022 суды защитили дистрибьютора. У него был договор поставки с компанией, по которому она приобрела сертификаты на техподдержку иностранного правообладателя. Он впоследствии ушел из России, а фирма безуспешно пыталась взыскать неосновательное обогащение, так как предоставляла ПО пользователям.
При возникновении споров имеет значение, остался ли доступ к дистрибутиву программы [совокупность компонентов, необходимых для ее установки], или же был утрачен только доступ к обновлениям.
Максим Волков, адвокат, заместитель руководителя практики разрешения споров Федеральный рейтинг. группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика)
То есть, имеет значение, что по договору между дистрибьютором и пользователем обязан сделать первый. Если только поставить сертификаты, как во втором случае, то дистрибьютор не отвечает за прекращение работоспособности ПО. Риски несет правообладатель по прямому лицензионному соглашению с пользователем, объясняет Волков. Если же дистрибьютор предоставляет услуги по последующему обслуживанию и гарантии, пользователь может выбрать: обратиться к посреднику или к правообладателю.
В целом, если речь о «сертификатах» (ключах для входа), обычно полностью ограничивается доступ к программе, объясняет Волков. Когда же применяется лицензирование, как правило приостанавливается обслуживание, поскольку конечному пользователю предоставляют версию программы, которая интегрируется в систему и настраивается под него. Это важно, потому что в первом случае пользователь совсем лишается возможности использовать ПО, а во втором — лишь утрачивает доступ к обновлениям, подчеркивает эксперт. При этом в некоторых договорах иногда разделяют стоимость самой программы и цену ее обслуживания. Тогда пользователю надо доказать, что без обновлений ПО не имеет для него коммерческой ценности, на которую он рассчитывал.
Если у дистрибьютора по договору есть лишь посреднические функции, например, только обязательство передать сертификаты на ПО и его поддержку, то суд, скорее всего, придет к выводу, что дистрибьютор не отвечает за дальнейшее отключение доступа к ПО иностранным правообладателем, полагает Федотов. Если же дистрибьютор по договору предоставляет лицензию на использование ПО пользователю или гарантирует обеспечение техподдержки ПО то, вероятно, суд решит, что прекращение доступа к ПО — нарушение обязательств дистрибьютора по договору.
✔ Пользователю важно сразу задуматься о возможности импортозамещения ПО, рекомендует Федотов. Ведь даже если иск удовлетворят, доступ к ПО ушедших вендоров не возобновят.
✔ В будущем пользователям важно крайне внимательно отнестись к договорным конструкциям. Особенно к ответственности дистрибьютора на случай «неработоспособности» ПО, советует Алексей Дарков, руководящий юрист Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (медицина и здравоохранение) группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Санкционное право группа Финансовое/Банковское право Профайл компании . Особый, но частый случай, когда ПО предустановлено на высокотехнологичном оборудовании. Надо учесть его качественные характеристики. «Чтобы не остаться с тыквой, вместо кареты, нужно оценивать риски в деньгах и закладывать их в договор с дистрибьютором», — говорит Дарков.
✔ Дистрибьютору же нужно проанализировать договор с пользователем и выяснить, должен ли он предоставить ему права использования ПО и (или) оказывать услуги по техподдержке, отмечает Федотов. Если нет, и иностранный правообладатель напрямую предоставляет пользователю право на использование программы, а также занимается поддержкой, то дистрибьютор сможет защититься от иска пользователя.
✔ Дистрибьютору целесообразно проанализировать свой договор с правообладателем или «дочкой» правообладателя, рекомендует Шермет Курбанов, юрист, практика интеллектуальной собственности Федеральный рейтинг. группа Защита персональных данных группа Страховое право группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Цифровая экономика группа Международный арбитраж группа Частный капитал группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) 4место По выручке на юриста 9место По выручке 18место По количеству юристов . Часто там есть зеркальные условия. Тогда у дистрибьютора есть шанс взыскать свои убытки с правообладателя или же его дочерней компании.
Еще, хотя российские компании и опасаются иностранных судов, все же есть дела, когда конечные пользователи ПО подавали иски напрямую к иностранному правообладателю (его представительству), отмечает Курбанов. Например, в деле № А40-112940/2023 российская компания «Нексайн» потребовала взыскать неосновательное обогащение и проценты за пользование чужими деньгами с представительства «Оракл Нидерланд Б.В.». И суд удовлетворил иск.
Законодательство РФ не признает санкции, поэтому правообладатели не смогут сослаться на форс-мажор, отмечает Волков. Для защиты им можно использовать аргументы о том, что экземпляр программы предоставили, ее использование без обслуживания возможно, а услуги по последнему составляют незначительную часть. Если же доступа нет полностью, правообладателям остается отстаивать меньшую стоимость денег к возврату на основании аргументов о фактическом сроке использования, считает эксперт. Для пользователей же главной проблемой будет отсутствие имущества в РФ. Поэтому пользователи стремятся предъявить требования не к правообладателю, а к российским дистрибьюторам.
В целом сейчас суды, как правило, встают на сторону российских компаний и удовлетворяют их требования против иностранных правообладателей (их российских «дочек»), если прекращение доступа к ПО нарушает их договор, говорит Федотов. По мнению эксперта, политические факторы не принимают во внимание и суд действует в соответствии с законом и учитывает договоренности сторон. «Полагаем, что практика продолжит двигаться именно в этом направлении», — считает эксперт.
А если дистрибьютор не виноват?
Другая группа дел из-за ухода вендоров — споры дистрибьюторов с правообладателями, ведь бизнес тех, кто продвигал зарубежное ПО в России, тоже пострадал. Большинство дистрибьюторов предъявляют иски к российским «дочкам» иностранных вендоров. Они требуют взыскать неосновательное обогащение, говорит Кузьмина. Еще они просят взыскать проценты за пользование чужими деньгами. Иногда иски предъявляют непосредственно к зарубежному правообладателю (его представительству в РФ). Например, в деле № А40-293149/2022 фирма «Стек Софт» и подала заявление против представительства компании «Оракл Недерланд Б.В.». Истцу по договору предоставлялись лицензии на программы Оракл и их техническому сопровождению. Суд удовлетворил требования о взыскании неосновательного обогащения, но не нашел оснований возвращать вознаграждение за предоставление лицензии, поскольку в этих случаях встречное обязательство исполнено, рассказывает Кузьмина.
Дистрибьютор сможет взыскать с вендора неосновательное обогащение, когда он заплатил правообладателю аванс за предоставление права использования и (или) техническую поддержку, а вендор этого не сделал, говорит Кузьмина. Как правило, сумма будет фактически включать неосновательное обогащение, взысканную пользователями с дистрибьютора.
Козина обращает внимание на дело № А40-18637/2023. Там реселлер требует обязать иностранного правообладателя продлить действие ранее выданных сертификатов на ПО, восстановить действие партнерского соглашения через оспаривание незаконного одностороннего отказа, взыскать убытки, которые реселлер понес из-за действий контрагента. Суд в итоге признал отказ от партнерского соглашения недействительным и обязал восстановить его действие.
