Любовь и санкции

Не секрет, что последние пять лет вопрос санкционных ограничений в международных торговых операциях стал настоящей головной болью для юристов-международников. Проведению любой международной сделки предшествует длительная процедура проверки контрагента на предмет санкционных рисков. И если с новыми договорами все более-менее понятно, то договоры, заключенные до введения санкционных ограничений, — это настоящая головная боль.

Представьте, что вы юрист небольшой российской торговой компании, типичной «купи-продайки» для компаний нефтегазовой отрасли, специализирующейся на ввозе в Россию различного иностранного измерительного оборудования. Назовем компанию условно «Вектор».

Теперь представьте, что наш «Вектор» получает контракт на поставку британского измерительного оборудования от гигантской российской корпорации (условно «РОСГАЗСГУЩЕНКА» или сокращенно «РГС»). РГС отправляет «Вектору» аванс, «Вектор» направляет аванс заводу-производителю в Великобританию, британский завод изготавливает продукцию, но тут правительство Великобритании вводит санкции, в результате которых поставка изготовленного оборудования в Россию становится невозможна.

Посмотрим внимательно на образовавшуюся цепочку проблем. «Вектор» попадает под риски «быть съеденным» РГС. Штрафы, пени и неустойки в договоре поставки такие, что дешевле сразу ликвидировать компанию, чем пытаться что-то выплатить. Договор между «Вектором» и РГС заключен в рамках одной юрисдикции, поэтому оперативно подвести международные санкции в качестве причины неисполнения договора не получится. РГС в свою очередь, конечно, могут добиться банкротства «Вектора» и даже «оторвать голову» директору, но проблему это не решит, да и оборудование действительно нужно для выполнения работ, а взять его больше неоткуда.

Договор между британским заводом и «Вектором» был заключен еще в 2012 г., и в положениях договора о санкциях в качестве форс-мажорного обстоятельства ни слова. Все заказы на протяжении 10 лет подписывались в виде спецификаций с указанием цены, сроков и порядка расчетов. Кто мог подумать в далеком 2012 г. о возможности введения международных санкций, когда из Шереметьево в Хитроу самолеты летали как маршрутки, каждые 30 минут?

В сложившейся ситуации юристу «Вектора» тяжелее всего. Он зажат между трех огней: собственным директором, заказчиком (РГС) и британским заводом-изготовителем, который выбрал своей тактикой «морозиться» и не отвечать на каждый второй e-mail.

Поговорим о способах и возможностях указанную ситуацию разрешить:

1. Уволиться;
2. Решить вопрос через отсрочку исполнения договора;
3. Решить вопрос через расторжение договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами;

Разумеется, первый вариант не спортивный. Начнем сразу со второго.

• Проводим переговоры с заказчиком («РГС») о случившемся форс-мажоре, и просим его определиться, готовы они заключить дополнительное соглашение о неприменении штрафов, пеней и неустойки за нарушение по срокам поставки или товар им нужен к конкретной дате, а дальше они активируют «протокол уничтожения малого бизнеса». Если товар нужен и компания готова ждать, но в свою очередь требуют от «Вектора» подробный план мероприятий по решению вопроса, то это хорошая опция, с которой можно работать.
• Проводим переговоры с британским заводом-изготовителем и уточняем у них, готовы ли они вообще поставить товар (без соблюдения сроков) или они совсем не готовы работать с Россией и продавать категорически ничего не будут.
• Если британский производитель согласен поставить товар, когда это станет возможным, а заказчик в России согласен ждать, то подписываем дополнительное соглашение и ждем снятия санкций.

Решение вопроса через расторжение договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами;

1. Направляем официальное письмо британскому заводу-изготовителю с требованием исполнения договора или требуем мотивированный ответ о причинах невозможности исполнения.
2. Британский завод-изготовитель обращается в местную Торгово-промышленную палату с просьбой выпустить сертификат/письмо о том, что исполнение международного договора противоречит законодательству, а нарушение санкционных правил является уголовным преступлением. Также британский завод может обратиться в новый орган, созданный в 2023 г. (OTSI — Office of Trade Sanctions Implementation). Этот государственный орган регулирует вопросы отслеживания санкций и тоже может дать ответ на обращение, имеет ли компания право осуществить поставку или не имеет. В отличие от Торгово-промышленной палаты, OTSI с вероятностью в 99% ответит, что поставку осуществить нельзя и всё запрещено.
3. Мы помним, что в нашем договоре между торговой компанией из России и британским заводом-изготовителем санкции не заявлены в качестве форс-мажорного обстоятельства, следовательно, у британского завода один выход — фрустрация договора на основании того, что исполнение закона противоречит государственной политике и законодательству.
4. В связи с фрустрацией договора просим британский завод совершить возврат аванса. Вот на этом этапе может возникнуть много сложностей, так как британские банки не смогут отправить деньги в Россию напрямую. Скорее всего, возврат будет производиться через агентские схемы.
5. Вооружившись мотивированным ответом от британского завода, подкрепленным заверением из торгово-промышленной палаты Великобритании, готовим экспертную справку об уникальности оборудования и невозможности приобрести аналогичное.
6. Проводим переговоры с Заказчиком (РГС). Если Заказчик согласен на расторжение договора и возврат аванса, подписываем расторжение и возвращаем денежные средства.
7. Если Заказчик (РГС) не согласен расторгать договор и требует исполнения, тогда направляем все собранные документы в российскую торгово-промышленную палату и просим признать сложившуюся ситуацию форс-мажором.
8. По общему правилу (если ситуация прозрачная и обосновывающие документы в порядке) ТПП России в течение 10 дней выпустит сертификат о невозможности исполнения внешнеторгового договора.
9. После получения указанного сертификата необходимо обратиться уже в региональную ТПП, которая выпустит сертификат о невозможности исполнения внутрироссийского договора.
10. Когда региональная ТПП выдаст сертификат о форс-мажоре, необходимо повторно провести переговоры с Заказчиком (РГС). Если Заказчик согласится подписать соглашение о расторжении, тогда аванс возвращается, а договор расторгается. Если Заказчик не согласен на расторжение, обращается в суд и просим расторгнуть договор на основании статей 416 ГК РФ (прекращение обязательства невозможностью исполнения) и 451 ГК РФ (изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств).

В суде все может пройти очень индивидуально. По одному сценарию суд может вынести решение, что предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), а поскольку запрет на ввоз тех или иных товаров вводился еще со времен пандемии, то, заключая договор, стороны должны были предвидеть вероятность наступления неблагоприятных обстоятельств. Кроме того, если в договоре не указано прямо, что товар должен быть новым и приобретен на заводе-изготовителе в стране, которая ввела санкции, то ничего не мешает приобрести его в другой стране. Именно для этих целей в четвертом пункте мы готовили справку от эксперта о том, что товар является уникальным и не может быть произведен нигде и никем, кроме указанного британского завода.

По второму сценарию (наиболее вероятному, если доказательная база действительно монолитная) суд примет во внимание представленные аргументы и вынесет решение о расторжении договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами.

К сожалению, судебная практика неоднозначна. В некоторых случаях суды рассматривают санкции как прогнозируемый коммерческий риск, а в некоторых случаях признают, что санкции подпадают под понятие форс-мажора. Во некоторых делах ключевым фактором становится уникальность товара. Например, если договор заключен на поставку уникальной индивидуально-определенной вещи, которую нигде более нельзя купить, то, скорее всего, суд признает сложившиеся обстоятельства форс-мажором (как в нашем случае). Если же договор предполагает поставку товара, который индивидуально не определен, например, 10 тонн яблок английского сорта Red Prince, которые можно завести как из Англии, но также и из Турции, а если страна поставки не определена, а важен только сорт, тогда суд разумно примет сторону Заказчика.

Таким образом, чтобы повысить вероятность благополучного исхода по расторжению дела в суде, нам необходимо:

1. Провести встречи с заказчиком и заводом-изготовителем, чтобы попытаться решить вопрос в порядке переговоров;

2. Подготовить экспертное заключение об уникальности товара и невозможности (или нецелесообразности) приобрести аналог у другого производителя;

3. Подготовить сертификаты от Торгово-промышленной палаты о том, что сложившаяся ситуация является форс-мажором;

4. Подготовить для суда все возможные доказательства, свидетельствующие о том, что вы предприняли все возможные попытки для решения сложившейся ситуации.

Таким образом, если суд увидит, что

• нарушение договора произошло из-за существенного изменения законодательства не позволяющего исполнить договор;
• стороны не могли предвидеть или предотвратить указанные обстоятельства;
• сторона надлежащим образом исполнила все обязательства до момента возникновения форс-мажорных обстоятельств;
• между возникшими обстоятельствами и срывом контракта прослеживается четкая причинно-следственная связь;
• сторона предприняла все возможные и зависящие от нее действия, чтобы разрешить ситуацию или минимизировать негативные последствия;

В этом случае, высока вероятность того, что суд признает сложившиеся обстоятельства форс-мажором и расторгнет договор в судебном порядке;

P.S.

К большому сожалению хотелось бы отметить, что до сих пор ст. 417 ГК РФ не получила расширительного толкования охватывающего государственные органы зарубежных государств (хотя бы на правительственном уровне). В этом случае, уровень доказывания был бы значительно упрощен.

Законопроект от 22.03.2022, так и остался законопроектом.

 

Вопросы параллельного импорта, мы в настоящей статье на рассматриваем) 

Наверное попрошу разрешения у своего друга-адвоката и напишу историю о санкциях и покупке европейского оборудования с американским софтом)