Эскалационная арбитражная оговорка как эффективный механизм правовой защиты в условиях санкций

В свете событий последних лет развитие международных коммерческих отношений находится в значительной зависимости от санкционной политики. Принудительное ограничение международного товарооборота вынуждает компании грамотнее подходить к составлению контрактов, учитывая не только текущие особенности правового регулирования, но и пытаясь разработать положения, способные снизить будущие риски. Данная тенденция подталкивает стороны международных соглашений разрабатывать новые механизмы разрешения споров.

На фоне снижения доверия к арбитражным институтам участники транснациональных контрактов вынуждены искать альтернативные способы разрешения споров. Одним из наиболее эффективных способов снижения рисков представляется включение в международные контракты эскалационных (многоступенчатых, мультимодальных) оговорок.

Ценность таких оговорок заключается прежде всего в возможности уже на стадии заключения договора закрепить альтернативные способы разрешения спора в качестве обязательных этапов, предшествующих подаче заявления в арбитраж.

В случае использования эскалационной оговорки переход к третейскому разбирательству возможен только, если стороны не достигли компромисса в досудебном урегулировании.

К обязательным альтернативным способам разрешения спора стороны могут отнести различные формы взаимодействия. Наиболее популярными являются переговоры, медиация, получение независимой экспертизы, рассмотрение спора органом специальной компетенции. Так, например, в Стандарте рассмотрения споров Международной торговой палаты (ICC) прямо предусмотрена возможность включения в договор оговорки об обязательном применении процедуры медиации. ICC рекомендует включать в договоры оговорки с досудебным регулированием по правилам Примирительного регламента ICC. Кроме того, стороны могут выделить определенный перечень вопросов, подлежащих рассмотрению сначала в порядке в медиации, решив передавать иные напрямую в арбитраж. Существует в ICC и возможность применить медиацию параллельно с арбитражным разбирательством[1].

В качестве уполномоченных лиц нередко выступает руководство спорящих компаний. Они могут создавать специальные комиссии по разрешению конфликтных ситуаций (executive tribunal или mini-trial)[2].  Этот способ был эффективно применен в споре между нефтяной компанией Shell и крупной инвестиционной компанией Allied Corporation. Около шести лет компании бесплодно вели переговоры в связи с заключенным между ними договором, затем четыре года собирали материалы к судебному делу. И лишь по инициативе юристов компаний спор был рассмотрен и прекращен в ходе «мини-процесса»[3].

В отдельных коммерческих сферах существуют особые стандарты досудебного рассмотрения споров. Например, договоры строительного подряда по формам Международной федерации инженеров (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, “FIDIC”) содержат многоступенчатую оговорку о разрешении споров, которая предполагает поочерёдное прохождение трёх этапов разрешения каждого требования. Сначала спорная ситуация рассматривается инженером, назначенным заказчиком. В случае несогласия одной из сторон с решением инженера, она вправе передать спор на рассмотрение Совета по урегулированию споров (Dispute Adjudication Board). Только в случае недостижения мирового соглашения в течение 56 дней после подачи уведомления о несогласии с решением Совета, одна из сторон может инициировать арбитраж по правилам ICC[4].

Кроме причин, связанных с объективным снижением доверия к арбитражным институтам, стороны избирают международный коммерческий арбитраж в качестве крайней меры ещё и в силу дороговизны и длительности рассмотрения спора. Таких перспектив можно избежать путём включения в договор условия об обязательном этапе «рекомендательного арбитража» (nonbinding arbitration). В этой процедуре арбитр дает оценку притязаниям сторон. Его мнение учитывается в ходе дальнейших переговоров. Преимуществом является тот факт, что арбитр даёт заключение по результатам «упрощенного» арбитражного разбирательства на основании ограниченного знакомства с представленными доказательствами в интересах ускорения процедуры[5].

Таким образом, эскалационные оговорки позволяют сторонам избрать различные правовые механизмы в качестве способов разрешения споров, исходя как из стандартов, принятых в их сфере хозяйственной деятельности, так и из экономической целесообразности.

Однако в виду отсутствия строгого правового регулирования к применению многоступенчатых оговорок возникает ряд вопросов. Пожалуй, важнейшим из них является вопрос обязательности соблюдения таких соглашений. Можно ли «пропустить» один из досудебных этапов, исполнив оговорку лишь в части? Ряд исследователей, трактуя правовую природу многоступенчатых оговорок, высказывает мнение о том, что такие оговорки являются одним из способов реализации принципа гибкости разрешения внешнеэкономических споров. Следовательно, гибкость конструкции оговорки может предполагать вариативность в отношении обязанности сторон прибегнуть к доарбитражным процедурам: они могут предусмотреть лишь возможность разрешения спора с помощью примирительных процедур, не придавая им обязательный характер[6].

Однако стоит отметить, что не всегда стороны вправе придавать досудебным процедурам лишь рекомендательный характер. Зачастую транснациональные коммерческие контракты составляются на основе стандартов, рекомендаций, принятых в данном виде соглашений. Например, в упомянутых выше договорах строительного подряда по правилам FIDIС несоблюдение досудебных процедур влечет отказ в удовлетворения требований заявителя. Так, в деле ICC № 16765 состав арбитража посчитал неприемлемым требование заказчика о выплате ему заранее оценённых убытков, вызванных задержкой в выполнении работ, поскольку он до обращения в арбитраж не направил данное требование инженеру и не передавал его на рассмотрение Совета по урегулированию споров[7].

Откажет ли государственный суд в рассмотрении дела при несоблюдении оговорки? Последствия могут отличаться в различных правовых системах в зависимости от того, рассматривается ли вопрос о соблюдении арбитражной оговорки как вопрос о юрисдикции (компетенции) арбитража или вопрос о приемлемости иска.

Так, во Франции и Германии, господствующей является позиция о том, что вопрос о соблюдении арбитражной оговорки относится к вопросам приемлемости иска, поэтому не относится к основаниям для отмены арбитражного решения. Например, в одном из дел Апелляционный суд Парижа оставил в силе арбитражное решение несмотря на несоблюдение сторонами обязательного этапа медиации^[8]. Похожую позицию занял и Федеральный Верховный Суд Германии в решениях от 27 мая 2015 г. и от 14 января 2016 г., посчитав, что соблюдение процессуальных требований, предшествующих подаче иска, не представляет собой вопрос юрисдикции, а касается приемлемости иска[9].

В Швейцарии вопрос о соблюдении арбитражной оговорки воспринимается как вопрос о юрисдикции, подлежащий судебной проверке в рамках процесса об отмене арбитражного решения. Вместе с тем нарушение арбитражной оговорки не влечёт автоматическое прекращение арбитражного разбирательства[10].

Особую позицию в данном вопросе занимают английские суды. В одном из дел Высокий суд Англии и Уэльса счел, что было допущено нарушение соглашения о разрешении споров, поскольку сторона «перескочила» этап медиации и перешла непосредственно к судебному разбирательству. Чтобы устранить это нарушение, судья приостановил официальное судебное разбирательство и обязал стороны вернутся к досудебному урегулированию[11].

Таким образом, включение в международный контракт эскалационной оговорки в текущих внешнеэкономических условиях представляется актуальным и экономически целесообразным способом снижения рисков возможного неисполнения арбитражного решения. Тем не менее, прохождение альтернативных процедур требует взаимного интереса сторон к скорейшему разрешению спора. Стороны должны внимательно подходить к выбору юрисдикции, в которой может быть рассмотрено дело, поскольку в международной практике нет единого подхода к вопросу необходимости соблюдения условий эскалационных оговорок.