Неценная небумага. Кому и зачем нужны закладные?

В самой краткой форме мой ответ таков – никому и ни за чем. Уверен в правильности этой позиции, но никому ее не навязываю.

Закладные – полностью лишний в нашем гражданском законодательстве и коммерческом обороте и только запутывающий всех инструмент, создающий значительный массив ненужного правового регулирования, связанной с ним избыточной информации и дополнительного документооборота, рациональность которого равна нулю, но технические ошибки и банальные глупости которого накрывают с головой всех участников ипотечного рынка: банки и других ипотечных займодавцев, Росреестр, многофункциональные центры предоставления государственных услуг, нотариусов, самих граждан-заемщиков.

Возможно, только депозитарии могут считаться бенефициарами сферы обращения закладных, поскольку для них операции по хранению закладных и учету прав на закладные являются вполне надежным куском хлеба. Может быть, даже с маслом. Хотя неразбериха, связанная с выдачей и обращением закладных, существует, во-многом, благодаря именно депозитариям, которые сами же от нее и страдают не меньше прочих.

***

Юридический смысл ценной бумаги заключается в том, чтобы эксклюзивно презентовать субъективное право. Бумага только тогда является ценной, когда для подтверждения и осуществления всего того, что в ней зафиксировано по поводу имущественного отношения между кредитором и должником, либо между собственником и держателем вещи, не нужно никаких дополнительных доказательств и удостоверений. Не нужно никаких дополнительных усилий, кроме предъявления самой бумаги (в виде оригинала для документарных, в выписке или в сертификате для бездокументарных). Предъявил – получи исполнение. От этого тезиса слегка отклоняются бездокументарные и так называемые «обездвиженные» документарные бумаги, операции с которыми требуют обращения к записям реестродержателя или депозитария, но это усилие для кредитора или продавца является чисто техническим, поскольку для таких фантомных бумаг выдача выписки со счета депо или из реестра фактически являются способом их материализации.

Экономический смысл ценной бумаги заключается в том, чтобы как можно проще и быстрее перемещать финансовые ресурсы из точки низкоприбыльного избытка денег в точку высокоприбыльного их дефицита.

Оба этих смысла – экономический и юридический – тесно связаны между собой, следуют один из другого, и закладная тоже могла бы нести в себе эти смыслы, если бы была самодостаточной ценностью, наподобие акции, облигации или векселя. Но так не случилось.

Закладную как ценную бумагу при самом ее рождении в виде специального института залогового права убило два обстоятельства.

Во-первых, необходимость заключения отдельного и полностью самостоятельного от закладной договора об ипотеке, который для всех целей, связанных с осуществлением залогового правоотношения, и для всех участвующих в этом правоотношении лиц изначально имеет гораздо большую значимость по сравнению с закладной.

Во-вторых, необходимость обращения к реестру недвижимости при любой трансформации удостоверенного закладной правоотношения, за исключением разве что передачи прав залогодержателя по закладной.

Непременность наличия договора для выдачи закладной даже в тех случаях, когда залог возникает в силу закона, лишило закладную признака самостоятельной ценности.

Непременность участия органа регистрации прав практически во всех операциях с закладной лишило закладную скорости и простоты обращения.

Сделанные в ипотечном законе попытки оторвать закладную от ипотечного договора, а простоту и скорость оборота закладных увеличить за счет правила о передаче прав на закладные без обращения к реестру недвижимости нельзя считать удачными, поскольку оказались они непоследовательными.

***

Внедрение закладных в отечественное гражданское право и в практику осуществления залоговых отношений было ошибочным. Теперь, по прошествии 25 лет, это стало окончательно ясно.

При проектировании норм о закладных в российском залоговом законе участники этого процесса ориентировались одновременно и на теоретические постулаты, почерпнутые из отечественных дореволюционных учебников по гражданскому праву, и на информацию, поступавшую из-за океана, где пузырился самый мощный в мире ипотечный рынок, продвигавший вперед жилищное строительство. Очень хотелось сохранить в российских закладных доктринальную («ценнобумажную») чистоту, завещанную нам цивилистическими предками, и, одновременно, изобразить российские закладные американизированными securities, массово переносящими накопленные ресурсы с банковских счетов и из-под матрасов граждан в жилищное строительство. Хорошо не получилось ни то, и ни другое.

Иллюзии о мощном, системообразующем, инвестиционно-привлекательном российском рынке закладных, питавшие в конце 90-х годов участников процесса подготовки и продвижения ипотечного закона, рассеялись, а закладные остались. Сам рынок закладных так и не вышел за пределы банковско-депозитарного междусобойчика.

***

Доктринально, закладная и договор об ипотеке – это одно и тоже. Если оформляется закладная, то никакой договор об ипотеке оформлять не нужно. Аналогично тому, как при выдаче векселя или выпуске облигации нет никакой необходимости отдельно и специально фиксировать возникающие заемные отношений в договоре займа.

Закладная сама в себе несет все существенные и, при необходимости, факультативные условия ипотеки. Договор об ипотеке при этом становится лишним юридическим актом и лишним документом.

Правильно и обратное утверждение. Если заключается ипотечный договор, то лишним документом становится закладная, кроме того единственного случая, когда с выдачей закладной договор об ипотеке уничтожается бесповоротно, даже как архивная справка, чтобы ни у кого и никогда не возникло искушения сличать между собой тексты закладной и ипотечного договора, выискивая расхождения и неточности, поражающие или даже просто ставящие под сомнение действительность закладной.

***

По другому пути пошел в конструировании закладной наш ипотечный закон. Единое залоговое правоотношение он сделал двуглавым, указав, что и договор об ипотеке и закладная могут существовать одновременно, хоть вместе, хоть порознь, создав тем самым предпосылку к тому, чтобы оба этих документа могли жить самостоятельной и независимой друг от друга жизнью, чего в случае с ценной бумагой не должно быть в принципе.

Повесив «на шею» закладной камень в виде ипотечного договора, закон обеспечил утрату закладной ее реальных «ценнобумажных» свойств. А это именно так, поскольку в случае с закладной наличие ипотечного договора порождает массу вопросов, которых при нормальном обороте ценной бумаги быть не должно: что делать, если содержание закладной и ипотечного договора различны? что делать, если договор посредством уступки залогового требования зажил «собственной» жизнью, отличной от судьбы закладной? где вообще искать закладную, если банк ее кому-то продал, а в реестре недвижимости или у депозитария какие-либо следы надлежащего держателя закладной отсутствуют?

Такого быть не может? Очень даже может. Практика работы с закладными банков, Росреестра и депозитариев являет такие примеры ошибок и бестолковщины, которые сложно придумать даже специально.

Чтобы хоть как-то уменьшить риск текстуального несовпадения и неточностей в документах участники ипотечных отношений поступают предельно просто, механически копируя в закладную все условия ипотечного договора от первого и до последнего его пункта. Возникает два идентичных документа об одном и том же, но при этом один называется договором, а второй – закладной. Такая вот виртуозная юридическая техника. И зачем это нужно?

***

Дословно, согласно закону, закладная удостоверяет права залогодержателя, основанные именно на ипотечном договоре. Иными словами, закладная сама по себе единственной и исключительной формой волеизъявления участников залогового правоотношения не является. Она - дополнительная, вторичная по отношению к договору форма такого волеизъявления, наличие или отсутствие которой никак не влияет ни на существование залогового правоотношения, ни на его действительность.

Есть ипотечный договор – может быть выдана закладная. Нет ипотечного договора – закладная выдана быть не может ни в коем случае. Такая супер-строгая каузальность нехарактерна ни для какой ценной бумаги, даже для облигации, которая сама собой удостоверяет заемное правоотношение, даже если такое удостоверение может быть опровергнуто со ссылкой, например, на безденежность.

Даже если ипотека возникает в силу закона, то выданная при этом закладная подчиняется правилам договорной закладной. Причем, в ипотечном законе по этому поводу содержится полная путаница. В самом распространенном случае залог в силу закона возникает при оплате за счет кредитных средств цены договора участия в долевом строительстве. В пользу банка или иного кредитора считается заложенным требование дольщика к застройщику. Никакой договор залога не нужен. Но, тем не менее, необходим.

Ипотечный закон требует, чтобы залог требования по ДДУ оговаривался специальным условием в самом договоре участия в долевом строительстве, т.е. имел своим основанием, помимо закона, еще и договор. А в случае с выдачей закладной по заложенному требованию по ДДУ закон прямо указывает на необходимость наличия договора залога. В общем, если ко всему этому прибавить еще обязательность государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, имеющей своим мгновенным следствием государственную регистрацию залога требования по ДДУ, то разобраться в действительных основаниях для выдачи закладной в случае с долевым строительством непросто, что самым порочным образом влияет на юридическую определенность самой закладной как ценной бумаги.

Связь между закладной и договором настолько крепка, что даже проставляемая органом регистрации прав на закладной отметка, свидетельствующая о наличии ипотечного обременения, является отметкой о государственной регистрации именно договора об ипотеке, но не самой ипотеки.

***

Понимая проблему наличия двух документов об одном и том же, которые концептуально должны быть различны, – закладной и ипотечного договора, – законодатель попытался отделить их друг от друга, включив в ипотечный закон норму о том, что договор об ипотеке может предусматривать условие о своем «самоуничтожении» в случае выдачи закладной (часть 4 статьи 10 закона 102-ФЗ). Хотя, на мой взгляд, степень модальности здесь требуется совсем другая – выдачей закладной ипотечный договор не «может», а «должен» прекращаться. Естественно, не как правоотношение, а как юридически акт, документ.

По идее, после такого «самоуничтожения» ипотечного договора закладная наконец-то становится самодостаточной ценностью, начинает удостоверять права залогодержателя эксклюзивно, т.е. безо всякой оглядки на прекратившийся ипотечный договор. Закладная начинает приобретать черты настоящей ценной бумаги.

Как бы не так.

Разрешив уничтожить ипотечный договор путем выдачи закладной, законодатель не снабдил никакими необходимыми оговорками правило о том, что удостоверение прав залогодержателя закладной должно отмечаться в виде специального условия в ипотечном договоре (часть 6 статьи 9 закона 102-ФЗ).

Получается, что даже в случае прекращения ипотечного договора постоянно меняющиеся стороны залогового правоотношения (по крайней мере, залогодержатель) все равно будут вынуждены постоянно обращаться к его уже недействующему и не имеющему никакой силы тексту, выясняя, было ли включено в договор такое условие, правомерна ли выдача закладной?

Выдача закладной таким образом, будучи существенным условием «живого» договора об ипотеке, сохраняет для сторон залогового правоотношения значение даже тогда, когда сам ипотечный договор в целом становится «мертвым».

В результате полное подчинение закладной ипотечному договору сохраняется, как если бы закладная была не самостоятельной ценной бумагой, а сопроводительным (или дополнительным) документом к этому договору. Причем, к ипотечному договору не только существующему, но даже и несуществующему, уничтоженному путем выдачи закладной.

Интересно отметить в связи с этим четкое требование ипотечного закона о том, чтобы копия договора об ипотеке, даже прекратившегося в связи с выдачей закладной, хранилась в архиве органа регистрации прав, что неудивительно, поскольку эта архивная копия будет сохранять свою важность в течение всех тех долгих лет, пока длится ипотечное правоотношение (часть 4 статьи 22 закона 102-ФЗ).

Аналогично с государственной регистрацией ипотеки как обременения. На закладной, обязательно подаваемой в орган регистрации прав в качестве приложения (именно так!) к ипотечному договору, должна быть проставлена отметка о государственной регистрации договора (часть 4 статьи 10 закона 102-ФЗ).

Любой разумно осмотрительный приобретатель закладной, видя такую отметку, будет требовать представить ему договор об ипотеке (действующий или заархивированный) для того, чтобы удостовериться в тождественности условий залога недвижимости по договору и по закладной. И зачем нужна закладная, что она упрощает?

***

Существенной подпоркой «ценнобумажной» сути закладной в ипотечном законе выглядит норма о том, что в случае выдачи закладной передача залогового права, а также права требования по обеспеченному ипотекой обязательству допускаются только путем передачи прав по закладной (часть 5 статьи 47 закона 102-ФЗ). Никаких уступок требований и передач договоров в смысле статьи 392.3 Гражданского кодекса быть не может, если выдана закладная.

И это было бы хорошо, если бы сам законодатель не запутался, определяя, что для него первично, а что – вторично, договор или закладная.

В части 2 статьи 77.2 ипотечного закона читаем, что для случая долевого строительства никакая закладная препятствием для уступки требования по кредитному договору (т.е., отдельно от передачи закладной) не является.

И как это понимать? Как некое специальное правило только для случая долевого строительства?

Но, во-первых, даже специальность этого правила означает, что закладная и обеспеченное ипотекой требование кредитора, основанное на кредитном договоре, могут начать обращаться порознь, иметь разную судьбу, что совершенно недопустимо, если закладная действительно является ценной бумагой, удостоверяющей в совокупности не только право залога, но также право законного держателя бумаги на получение исполнения по основному обязательству.

Во-вторых, именно залоги в долевом строительстве являются основным источником закладных в нашей стране, что означает фактическое превращение специального правила о возможности уступки требования по кредитному договору в отрыве от закладной в общую норму.

***

Раздел ипотечного закона, содержащий нормы о закладных, представляет собой хаотичное нагромождение различных правил, имеющих единственную цель стимулировать исключительно электронный документооборот в связи с выдачей, обращением и погашением закладных.

Документарные закладные законодателю крайне неприятны. Они не обеспечивают депозитарии заработком, захламляют архив Росреестра, не отвечают трендам цифровизации, а потому их существование должно рассматриваться как вынужденное и временное.

Особо обращает на себя внимание общее правило о том, что при несоответствии содержания закладной содержанию договора об ипотеке достоверной должна считаться закладная, а также специальное правило о том, что в случае с электронной закладной дело обстоит обратным образом – ее несоответствие условиям ипотечного договора влечет приостановление государственной регистрации ипотеки или отказ органа регистрации прав в выдаче электронной закладной. И это при том, что до выдачи органом регистрации прав закладной ее как бы еще не существует. Есть только «недоделанная» закладная («проект» закладной) в виде заполненной на сайте формы закладной.

Отдельного критического внимания заслуживает норма о том, что электронная закладная и обездвиженная документарная закладная могут храниться в одном депозитарии, но права на такие бумаги могут учитываться в другом депозитарии. Если для документарных бумаг разделение депозитарного бизнеса на кастодиальный и учетный еще как-то можно обосновать, то для электронных ценных бумаг такое разделение является полностью надуманным. А в случае с закладными также и вредным, поскольку еще больше запутывает и без того сложные варианты поиска ответа в постоянно возникающем на практике квесте «Где же находится закладная и кто ее надлежащий держатель?».

***

Подлинной  жемчужиной среди всех положений о закладных является норма о том, что выдача закладной является административным, т.е., распорядительным (разрешительным) актом органа исполнительной власти.

Конечно, дело представлено таким образом, что орган регистрации прав как бы контролирует правомерность и обоснованность желания залогодателя и залогодержателя обзавестись закладной, но факт остается фактом. В действии по выдаче закладной реализуется в конечном итоге не воля участников залогового отношения, а административное полномочие органа исполнительной власти. Выдача закладной является административным решением, и это невозможно закамуфлировать никакими терминологическими эквилибрами из области гражданского права.

С этой точки зрения процедура направления в орган регистрации прав  документа с названием «закладная» или заполнение электронной формы закладной на сайте органа регистрации прав является ни чем иным, как направлением в административный орган заявления с просьбой о выдаче закладной. И в удовлетворении этого заявления участникам залогового правоотношения может быть отказано.

Понятно, что законодателю нужно было совместить две идеи – идею частного волеизъявления на выдачу закладной и идею обязательного отражения в реестре недвижимости юридического факта выдачи закладной. В результате возник юридический франкенштейн. Частное волеизъявление заключается в том, что участники залогового отношения представляют в орган регистрации прав «недоделанную» закладную и заявление на ее «выдачу-доделку», а орган регистрации прав как бы «выдает-доделывает» закладную путем совершения записи в реестре недвижимости о выдаче закладной, проставления на ней отметки о государственной регистрации ипотечного договора и удостоверения перед всем миром, что все сделано очень хорошо и правильно путем снабжения закладной усиленной квалифицированной электронной подписи сотрудника органа регистрации.

***

В общем, если для документарной закладной сама документарность ее формы хоть сколько-нибудь оправдывает существование закладной как ценной бумаги, то для электронной закладной никакого оправдания и обоснования необходимости ее существования уже нет. Ипотечного договора достаточно для любых целей, преследуемых участниками залогового отношения, но недостаточно для тех, кто взимает деньги за хранение закладных и проведение учетных операций по закладным, т.е. для депозитариев.

Возможно, в этом и кроется причина того, что закладные существуют в нашем правовом пространстве.

Если же речь идет о возникновении ипотеки в силу закона, то и в этом случае закладная не является необходимым документом для удостоверения прав залогодержателя и обеспечения оборачиваемости его требований, поскольку почти всегда в таком случае присутствует иной договор, с заключением которого закон связывает возникновение ипотеки – договор участия в долевом строительстве и договор займа, договор купли-продажи или аренды недвижимости и также договор займа для приобретения недвижимости или права его аренды и т.п.

Оборот залоговых прав можно юридически и технологически организовать путем передачи и учета (пусть даже депозитарного) требований по указанным договорам, которые теперь уже все и всегда заключаются в электронной форме или переводятся с бумаги в электронную форму путем сканирования,  и никакие закладные для оборота залоговых прав при этом не нужны.

***