Добросовестность имеет значение? – Можно ли избежать оспаривание обеспечительной сделки по п. 3 ст. 61.3 Закона о Банкротстве ссылкой на добросовестность?

В соответствии с п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве в деле о банкротстве может быть оспорена сделка, которая устанавливает обеспечение перед отдельным кредитором по обязательствам должника или третьего лица, возникшим до совершения такой обеспечительной сделки. Оспорить сделку по этому основанию можно в случае ее совершения в течение 6 месяцев до принятия судом заявления о признании должника банкротом.

Норма закона сформулирована таким образом, что из нее не следует необходимость установления субъективной добросовестности контрагента по обеспечительной сделке, то есть состав оспаривания является формальным.

Это позиция находит отражение в разъяснениях ВАС РФ:

«12. Если сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за шесть месяцев и не позднее чем за один месяц до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве она может быть признана недействительной, только если:

а) в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым или третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве; 

б) или имеются иные условия, соответствующие требованиям пункта 1 статьи 61.3, и при этом оспаривающим сделку лицом доказано, что на момент совершения сделки кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было или должно было быть известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества». 

 

Также эта позиция находит поддержку в судебной практике ВС РФ:

• «Исходя из положений статьи 61.3 Закона о банкротстве и разъяснений, изложенных в пунктах 11 - 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", указанные в пункте 1 данной нормы сделки, совершенные в пределах месяца до и после возбуждения дела о банкротстве (а в предусмотренных абзацами вторым и третьим пункта 1 случаях - в пределах шести месяцев до и после возбуждения дела о банкротстве), признаются недействительными без необходимости установления недобросовестности контрагента» (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2022 N 307-ЭС20-9433(8) по делу N А56-70701/2019);
• «Из содержания приведенной нормы права следует, что исходя из характера и последствий совершенной сделки оспаривающему ее лицу достаточно доказать одну из приведенных презумпций. Следовательно, в случае наличия условий, предусмотренных абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, состав недействительности сделки с предпочтением, по сути, носит формальный характер. Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2016 N 307-ЭС15-17721(4). В связи с этим вопреки выводу суда округа вопрос о добросовестности (осведомленности ответчика о платежеспособности либо неплатежеспособности должника или заемщика общества "ИДС") не входил в предмет доказывания по рассматриваемому спору. Обстоятельства наличия на стороне должника или заемщика на дату совершения оспариваемой сделки признаков неплатежеспособности и осведомленности контрагента о данном факте не имели значения для правильного применения положений статьи 61.3 Закона о банкротстве. Заявителю достаточно было доказать, что залог в отношении ранее возникшего обязательства установлен в пределах шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве либо позже, что им и было сделано в суде первой инстанции» (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2023 N 305-ЭС22-25840 по делу N А40-315186/2019);
• «В связи с этим вопреки выводам судов вопрос о добросовестности не входил в предмет доказывания по рассматриваемому спору. Обращаясь в суд с настоящим заявлением, конкурсный управляющий и не ссылался на недобросовестность Собинбанка, поскольку обстоятельства осведомленности последнего о факте неплатежеспособности должника на момент установления ипотеки не имели значения для правильного применения положений статьи 61.3 Закона о банкротстве. Конкурсному управляющему достаточно было доказать, что залог в отношении ранее возникшего обязательства установлен в пределах шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве либо позже, что им и было сделано» (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17.10.2016 N 307-ЭС15-17721(4) по делу N А56-71819/2012)

Приведенные судебные акты не должны оставлять сомнений в том, что п. 3 ст. 61.3 Закона о Банкротстве не требует доказывания элемента недобросовестности для успешного оспаривания обеспечительных сделок.

В то же время заслуживает внимание еще одна позиция ВС РФ, что исключение элемента недобросовестности контрагента при оспаривании обеспечительной сделки по п. 3 ст. 61.3 Закона о Банкротстве не блокирует возможность ссылок ответчика на факт совершения сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности:

«Отклоняя названные аргументы банка, суд первой инстанции отметил, что выдача банковских гарантий в целом относится к стандартной банковской практике, более того, сумма гарантий не превышала пороговое значение в 1% стоимости активов банка. Соответственно, суд первой инстанции фактически пришел к выводу, что презюмируемая абзацем вторым пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве недобросовестность выгодополучателя по сделке опровергается через возражение об обычной хозяйственной деятельности (пункт 2 статьи 61.4 Закона). В этой части выводы суда первой инстанции являются правильными».

Указанная правовая позиция прямо квалифицирует положения абз. 2 п. 1 ст. 61.3 в качестве презумпции, причем презумпции опровержимой. Из этого следует, что сторона обеспечительной сделки не лишена возможности ссылаться на то, что сделка совершена в пределах обычной хозяйственной деятельности должника (п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве). Установление данного обстоятельства судом само по себе исключает признание сделки недействительной по правилам п. 3 ст. 61.3 Закона о Банкротстве. 

При установлении факта совершения сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности оценивается знание контрагента по такой сделке (лица, получившего обеспечение в случае с обеспечительными сделками):

«к сделкам, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве, не могут быть отнесены сделки, совершенные при наличии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента несостоятельного должника» (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25.01.2016 N 310-ЭС15-12396 по делу N А09-1924/2013, см. также Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС17-13572 по делу N А40-183445/2016  и Егоров А.В. Оспаривание трудовых выплат при банкротстве // Вестник гражданского права. 2022. N 5. С. 119 - 140). 

Таким образом, одним из вопросов, подлежащих выяснению при оспаривании сделки по п.3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, все же становится установление недобросовестности контрагента обеспечительной сделке, хотя в базовом сценарии добросовестность не является элементом доказывания. Как это можно объяснить?

Мне представляется, что ответ на этот вопрос связан с природой конкурсного оспаривания. 

Само по себе предпочтение является частным случаем вреда кредиторам, в связи с чем ст. 61.3 Закона о банкротстве является специальной нормой по отношению к общему основанию оспаривания сделок при банкротстве по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. В этой связи специальный состав оспаривания введен законодателем для упрощения доказывания состава недействительности сделки, совершенной во вред кредиторам. Подробнее см. Зайцев О.Р. Оспаривание сделок при банкротстве: о некоторых новеллах Закона N 73-ФЗ. Общее основание оспаривания сделок при банкротстве // Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / В.В. Витрянский, В.В. Бациев, А.В. Егоров и др.; Под ред. В.В. Витрянского. М., 2010; СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, логично исходить из того, что законодатель предполагает (презюмирует) или даже вменяет наличие знание у контрагента по обеспечительной сделке и облегчает в этой части состав доказывания для кредиторов, чьи права были нарушены совершением такой сделки. 

Как нам кажется, аналогичное объяснение (установление в закон презумпции недобросовестности контрагента в специальных состав кредиторского оспаривания и возможность ее опровержения ссылкой на обычную хозяйственную деятельность, сводимой в конечном итоге к оценке добросовестности контрагента) может быть применено к неравноценным сделкам (п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве) и к преференциальным сделкам по п. 2 ст. 61.3 Закона  о банкротстве.

В то же время замечу, что сам ВС РФ в контексте неравноценных сделок такого подхода не придерживается и указывает  на наличие неопровержимой презумпции:  «заключение сделки на невыгодных условиях в пределах года до возбуждения дела о банкротстве, а тем более, после - фактически предполагает наличие неопровержимой презумпции недобросовестности с обеих сторон» (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2021 N 305-ЭС16-20151(14,15) по делу N А40-168854/2014) 

Схожая идея высказывается в отношении п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве (см. отказное Определение Верховного Суда РФ от 22.03.2017 N 304-ЭС17-1552 по делу N А27-12177/2015)  

С учетом содержания п. 2 ст.  61.4 Закона о банкротстве, закрепляющего не только качественный, но и количественный критерий для оценки сделки на предмет ее «обычности» (цена сделки в пределах 1% стоимости активов должника), вероятность опровержения этой презумпции хотя и существует, но является очень невысокой. 

Мне никогда не нравился количественный критерий (особенно в корпоративном праве): несмотря на его пролетарскую простоту, он сам по себе, на мой взгляд, является одним из возможных индикаторов качественного критерия: чем ниже сумма сделки, тем более вероятно сделка совершена в пределах обычной хозяйственной деятельности. С другой стороны, отказ от этого критерия может очень сильно размыть эффективность оспаривания сделок по специальным основаниям кредиторского оспаривания и расширить границы обычной хозяйственной деятельности до невозможного. 

В конце заметим лишь, что международный опыт также строится на модели сочетания различных критериев для успешного кредиторского оспаривания: установления различных критериев оспаривания в зависимости от типа сделки, времени ее совершения и поведения ее участников. 

Например,  в РуководствеЮНСИТРАЛ, часть 1 указано букавально следующее (https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/05-80724_ebook.pdf) :

«160 (…) Применительно к сделкам, совершенным, например, в течение года до начала производства, управляющий в деле о настоятельности обязан доказать, что соответствующая сделка не является обычной коммерческой операцией и что она, например, создает преференцию. Чтобы отклонить это утверждение, контрагент должен представить обоснованные возражения. В то же время, как и в случае субъективных критериев, придание чрезмерно большого веса объективным критериям может также привести к негативным результатам»

В этой связи мы стоим перед политико-правовым выбором: упрощать оспаривание сделок и сводить их к формальным составам, где аспект недобросовестности стороны по сделке не будет учитываться, или же будем его учитывать в отдельных случаях. Второй сценарий мне представляется более взвешенным, однако его границы в российском праве еще подлежат четкому установлению. Лично я считаю, что контрагенты по сделки не должны полностью лишаться права на судебную защиту и приведение доводов о собственной добросовестности в целях сохранения сделки в силе.