Как бизнесу избежать штрафов за немаркировку рекламы в интернете
С 1 сентября 2022-го по Закону «О рекламе» рекламу в интернете нужно маркировать и вставлять в нее специальный идентификатор. Он представляет собой уникальный набор букв и цифр. Также те, кто ее заказывает и распространяет, обязаны передавать Роскомндазору информацию о рекламе в сети. Данные о ней хранят в Едином реестре интернет-рекламы (ЕРИР). Информацию туда передают через операторов рекламных данных (ОРД). Подробнее о том, как работают новые правила, мы рассказывали в материале «Маркировка креатива и учет данных: как работают новые поправки к закону о рекламе».
В феврале 2023-го Роскомнадзор сообщал «Ведомостям», что около 5,7 млн рекламодателей и рекламораспространителей направляют информацию в ЕРИР. Участники рынка делились, что после введения новых требований каждый пятый блогер повысил цены на рекламные интеграции от 10 до 30%, писал «Коммерсант». Одной из причин, по их мнению, могла стать как раз необходимость маркировать рекламу, поскольку это допнагрузка для блогеров.
Поправки действуют уже практически год. С точки зрения бизнеса и AdTech-компаний (они занимаются рекламными технологиями) нововведения уже сильно изменили правила игры и усложнили их, считает Владислав Архипов, старший советник . Для многих, особенно в Telegram-сообществе, требования о маркировке стали серьезной и неожиданной новостью. Бизнес с опаской и непониманием встретил новый порядок размещения рекламы в интернете, говорит Василий Глащенко, юрист . И это отношение по-прежнему не изменилось.
Штрафы за немаркировку рекламы
Еще в марте 2023 года больше трети предпринимателей в малом и среднем бизнесе отказывались маркировать рекламу, писал РБК. 37% бизнесменов сообщили, что не станут выполнять новые требования, пока за это не будут наказывать. Штрафы за немаркировку не заставили себя ждать. 20 июня Госдума приняла закон о специальных штрафах за отсутствие маркировки, а уже 24 июня его подписал президент. Поправки к КоАП в ст. 14.3 о нарушении законодательства о рекламе (ее дополнили частями 15-17) устанавливают наказание для тех, кто не передает сведения об интернет-рекламе в Роскомнадзор или предоставляет неполную информацию, распространяет сообщения без идентификатора. Поправки станут действовать с 1 сентября 2023-го.
До этого участников рекламной кампании могли привлечь к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП. Согласно норме, за нарушение правил о рекламе, гражданина штрафуют на 2000–2500 руб., должностное лицо — на 4000–20 000 руб., а компанию — на 100 000–500 000 руб. Но РКН сообщал, что до марта 2023 года не будут наказывать за неисполнение требования о маркировке интернет-рекламы. Тем не менее это объявление не закрепляли нормативно, поэтому риски сохранялись. Несмотря на это, не удалось выявить случаев, когда компанию привлекали к ответственности за немаркировку. Вместе с тем, есть кейс, где УФАС выявил нарушение в этой сфере. Павел Магоня, адвокат, руководитель группы, практика антимонопольного регулирования обращает внимание на дело №042/05/28-577/2023. Там Кемеровское УФАС нашло признаки нарушения ч. 16 ст. 18.1 Закона «О рекламе» в действиях рекламораспространителя («Реклама в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»). А именно, в креативе не было сведений о рекламодателе. Дело отложили на 19 июля, решения по нему пока нет. Сейчас подобная практика скорее единична, отмечает Магоня. По его мнению, дело возбудили из-за нарушения запрета на рекламу алкогольной продукции в интернете (п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона «О рекламе» о рекламе алкогольной продукции).
Теперь же бизнес будут штрафовать именно за нарушение требований к маркировке. В целом штрафы — логичное продолжение регулирования, считает Владислав Елтовский, глава практики цифрового права . Но переходный период, по его мнению, можно было бы продлить, чтобы в максимально возможной степени установить «правила игры». Рынок вместе с ОРД и регуляторами должны сначала разрешить все спорные вопросы, которые будут неизбежно возникать, так как рынок рекламы очень разнообразный, объясняет эксперт. Например, сначала было не ясно, как можно заранее маркировать рекламу в прямом эфире. В ответ на это, как минимум, у некоторых ОРД появился функционал, который позволяет предварительно загрузить текстовую версию, а потом дозагрузить соответствующий видеокреатив в личном кабинете, говорит Елтовский.
Каждый состав административного правонарушения, которыми дополнили КоАП, самостоятелен. У всех нарушений разные степени противоправности и общественной опасности, отмечает Диана Арефьева, адвокат . С ее точки зрения, целесообразно было бы разграничить составы и установить отдельную соразмерную санкцию к каждому из них. Глащенко полагает, что следует установить основания для освобождения от ответственности, если участник рекламной цепочки добровольно и добросовестно устранил нарушение в предусмотренные сроки.
Следует ввести отдельный состав для блогеров и разделить их на несколько категорий по количеству аудитории, считает Гусейн Ижатаев, юрист . Это нужно, чтобы в зависимости от категории блогера отличалась и ответственность. Размер аудитории у всех блогеров разный. Стоимость рекламы и их заработка тоже различается. Сейчас блогер миллионик и начинающий блогер в неравных условиях, поскольку ответственность вне зависимости от их возможностей и положения — одна.
Количество дел о правонарушениях по ст. 14.3 КоАП, безусловно, вырастет, особенно в первый год после поправок, уверена Анастасия Сивицкая, адвокат, советник . Малому и среднему бизнесу нужно время для адаптации к новой системе. Проблему помогут решить комментарии, информационные письма и инструкции профильных госорганов, обучающие вебинары для блогеров, считает эксперт. С точки зрения Сивицкой, требования закона о рекламе в интернете сложные для восприятия. Обычным блогерам трудно их реализовать. Людям не просто разобраться в новых правилах, так как там есть непонятные для них термины и конструкции. Александр Котов, юрист считает, что поправки скорее всего заставят бизнес уделять больше внимания рекламным кампаниям и выделить ответственное лицо, которое будет контролировать соблюдение требований к маркировке.
Теперь, чтобы не «нарваться» на административку, тем представителям бизнеса, кто не маркировал рекламу в интернете, придется заняться этим вопросом. А для этого важно понимать, что вообще будет считаться рекламой в сети.
Как отличить рекламу от «нерекламы»
Основная сложность, с которой теперь могут столкнуться компании и блогеры — как отличить рекламу от информации, которую не нужно маркировать и снабжать идентификатором.
Мария Кот, старший юрист рассказывает, что в их фирме клиенты чаще всего интересовались, как отличить рекламу от иной информации в Интернете, которая касается их бизнеса. В частности, юристам поступали такие вопросы:
- как отличить интернет-рекламу от информационных сообщений на сайте, соцсети компании;
- как отличить интернет-рекламу от информационных сообщений о продуктах компании, которые размещают на страницах блогеров в соцсетях и других сетевых ресурсах.
ФАС по этому поводу заявляла: каждый случай оценивают индивидуально, исходя из содержания и обстоятельств размещения, говорит Котов. По Закону «О рекламе» интернет-реклама распространяется в сети на неопределенное количество людей и направлена на то, чтобы привлечь их внимание к объекту рекламирования, будь то товар, мероприятие, бренд.
Антимонопольная служба подготовила пояснения о том, какую информацию считать рекламой. Там уточнили: справочно-информационные и аналитические материалы, например, обзоры рынков, не будут рекламой. Если производитель или продавец у себя на сайте, в соцсетях разместил информацию о товарах и услугах — это тоже не реклама. Ижатаев объясняет: если блогер в одном из своих постов рассказывает о новом игровом персональном компьютере (ПК), о том, как он хорош, и ниже прикрепляет ссылку на сайт или страницу в соцсетях, где можно приобрести товар — это реклама.
Другой пример: отель на своих страницах в интернете и соцсетях размещает информацию о том, что на его территории есть банные комплексы, теннисные площадки, бассейн, которые можно использовать за отдельную плату. Это не будет рекламой, так как здесь есть информация об услугах и ассортименте отеля, говорит Ижатаев. Таким образом потенциальных клиентов информируют о возможностях отеля. Если же на своем сайте компания размещает баннеры с информацией о чужих товарах и услугах, то подобные сведения могут счесть рекламой, которая требует маркировки, отмечает Магоня. Например, так было в деле № А43-3822/2022, рассказывает Ижатаев. АС Волго-Вятского округа согласился с ФАС и признал информацию на сайте компании рекламой. На ее интернет-ресурсе были сведения с предложениями от других организаций. Суд пришел к выводу: спорные сведения направлены на то, чтобы привлечь внимание неопределенного круга лиц к объектам рекламирования нескольких крупных компаний.
Вместе с тем, если на официальной странице компании публикуют информацию о конкретном товаре или услуге, и она направлена на привлечение к ней внимания, то ее тоже могут признать рекламой, отмечает Арефьева. Эксперт приводит в пример решением Крымского УФАС от 28 мая 2020 года по делу № 07/33-20. Там рекламой признали информацию на сайте застройщика о строящихся таунхаусах. Антимонопольный орган заключил, что информация привлекает внимание потенциальных потребителей к конкретному товару, таунхаусам. Эти данные помогали продвигать его на рынке.
При публикации информации на официальном сайте важно учитывать, с какой целью и в каком виде ее размещают. Если внимание посетителей сайта не акцентируют на конкретных товарах или услугах, а просто информируют их об организации, ее товарах и услугах, риски признания таких данных рекламой значительно снижаются.
Информация на собственном ресурсе часто может не быть рекламой, отмечает Александр Гаврилов, руководящий юрист . Например, скорее всего не потребует маркировки анонс собственного мероприятия, если это не нечто новое для компании, а ее обычная работа. При этом, если обратиться к блогеру за продвижением такого мероприятия, это вполне могут счесть рекламой, которую потребуется маркировать, говорит эксперт.
Будет ли информация о мероприятии рекламой, зависит от типа ивента и способа его продвижения, объясняет Елтовский. Если компания проводит бесплатные мероприятия, например, вебинар по разъяснению требований о маркировке, и публикует приглашение на сайте и в соцсетях, то это не будет рекламой. Когда же мероприятие — платная услуга, то материалы по продаже билетов, будут рекламой конкретной услуги, говорит эксперт. Если блогер делает рекомендацию «от себя» о мероприятии, то это тоже не должно считаться рекламой. Но если он дает промокод на скидку, это уже признак рекламы, отмечает Елтовский.
Нет единых правил, которые бы позволяли абсолютно бесспорно разграничить рекламу и «нерекламу». Порой даже одно слово или интонация сообщения позволяют изменить мнение о рекламном характере материала. Необходимо исходить из принципа добросовестности. Если вы платите блогеру или агентству за рекламу ваших товаров и услуг, не следует пытаться выдать это не за рекламу.
Если в компании есть заранее известный маркетинговый план с примерно понятным характером материалов, можно направить в ФАС запрос с просьбой разъяснить будут ли эти примеры рекламой или нет, говорит Елтовский. Это позволит сформировать внутри компании конкретные критерии маркетинговых кампаний и следовать им в будущем.
Рассылка информации о своих товарах клиентам также не требует маркировки, объясняет Гаврилов. Если же рассылку проводят по случайной выборке адресов, то такую информацию могут счесть рекламой и ее потребуется маркировать, обращает внимание Магоня. Сивицкая приводит кейс онлайн-кинотеатра PREMIER. Пользователям платформы направили на электронную почту письма с таким содержанием: «Специальный выпуск нашей рассылки. Звезда, кинодива, эффектная актриса Х. в специальном выпуске рассылки Premier. Через свои работы и образы она рассказывает о любви, внутренних демонах, кризисах личности и поисках счастья...». Такие письма получают те, кто зарегистрировался на сервисе Premier. Московское УФАС признало это сообщение рекламой. Его направили пользователям без их согласия. Суды же отменили это решение (дело № А40-50244/21). Они сочли, что такое сообщение — это не реклама. В нем нет объекта рекламирования. Основная его тема — творчество конкретной актрисы.
Рекламой не будет обзор нескольких товаров разных производителей в видеоролике или посте блогера, следует из пояснений ФАС. При этом, важно, чтобы у ролика не было цели продвигать товар. Но если одному продукту придают особое внимание, призывают его приобрести, много рассказывают о нем, и в этой информации есть положительная эмоциональная окраска, то такой контент — это реклама.
Еще рекламой не посчитают органичную интеграцию. Это упоминание о товаре, бренде, производителе или продавце, которые органично интегрировали в произведения. При этом сами произведения не должны носить рекламный характер. Например, органичной интеграцией может быть упоминание о новинках косметики в видеороликах или постах бьюти-блогеров. Или же если блогер в видеоролике обычно использует товары по назначению. Когда же внимание в видео акцентируют на товаре, это могут признать рекламой, и такой контент нужно маркировать.
Между органичной интеграцией, непринужденным использованием блогером товаров в ежедневной рутине и рекламой проходит тонкая грань, обращает внимание Сивицкая. У понятия «избыточная и положительно эмоционально окрашенная информация» (из того же пояснения антимонопольного органа) нет четких критериев. Оно априори субъективно, и создает предпосылки для широкого усмотрения регулятора и суда, считает юрист. При этом основной массив блогерской рекламы состоит, как раз, из органичных интеграций. Часто подписчики сами спрашивают блогера о бренде, производителе товара, объясняет эксперт.
Интерпретация той или иной информации в качестве рекламы может зависеть от актерских способностей блогера, его умения ненавязчиво и непринужденно вскользь упоминать те или иные бренды, товары и услуги, органично привлекая к ним внимание аудитории. Эффективность таких органичных интеграций зависит от авторитета блогера у подписчиков, готовности подписчиков подражать стилю жизни блогера, копировать его предпочтения.
Чтобы органичные интеграции не признали рекламой, Сивицкая рекомендует не концентрировать внимание на конкретном товаре, его характеристиках и достоинствах. Не стоит делать такой товар главным предметом поста, ролика.
На еще одну позицию ФАС по поводу маркировки рекламы обратил внимание Кирилл Никитин, руководитель дирекции : если Telegram используют, чтобы донести информацию широкому кругу пользователей через Telegram-каналы, то такую рекламу надо маркировать. Если же в сервисе просто обмениваются сообщениями, пусть и рекламного характера, то маркировка не требуется.
Что будет дальше
Сложно представить, что даже с введением штрафов все будут соблюдать требования к маркировке, считает Гаврилов. Для многих небольших рекламодателей и рекламораспространителей потенциальные издержки, связанные с новым регулированием, могут быть неоправданными, говорит юрист. Например, придется тратиться на услуги ОРД и юристов, которые помогут оформить отношения внутри рекламной цепочки.
По мнению Елтовского, с введением штрафов станут чаще маркировать материалы. Еще будут «показательные» дела, где штрафовать станут известные компании, полагает эксперт. Такие меры, в целом, «обелят» рынок. Большие корпорации и компании с жестким уровнем комплаенса будут требовать от рекламных агентов и рекламораспространителей соответствовать закону. В ответ на это крупные блогеры и лидеры общественного мнения станут маркировать свои материалы. Это послужит примером среднему и малому бизнесу, что повлияет на уровень рынка в целом, объясняет Елтовский.