Арбитраж или где судиться по английскому праву

Уважаемые друзья и коллеги, прежде всего хочу извиниться, что долго не писал ответов на личные сообщения в почту и комментарии. У меня была очень сложная сделка и руки совсем не доходили до портала. Я очень завидую 20-летним блогершам, которые способны выходить в эфир по 20 раз в день. Всем кому не ответил, постараюсь ответить в ближайшие дни)

Спасибо за понимание.

Перейдем к последней книжной теме, которая называется АРБИТРАЖ.

Первое, что приходит на ум при обсуждении места рассмотрения споров по международным договорам, – это Высокий суд Лондона. Действительно, государственные суды обладают множеством позитивных отличительных особенностей:

• Непредвзятость;
• Справедливость;
• Предсказуемость;
• Возможность быстрой «всемирной заморозки активов» на период судебного спора;
• Возможность исполнения судебного решения практически в любой стране мира;

Однако нельзя забывать и о минусах:

• Длительное рассмотрение споров (судебный процесс может длиться от года до десяти лет);
• Большое количество способов затянуть рассмотрение спора;
• Высокая стоимость юридических услуг (автор был свидетелем, как за подготовку искового заявления и сопутствующих документов для сдачи в Высокий суд компания заплатила 280 000 фунтов);
• Согласно уже известному нам «английскому правилу», проигравшая сторона оплачивает не только свои судебные расходы, но и судебные расходы истца. Таким образом, рассмотрение серьезного спора может обойтись в несколько миллионов долларов;
• Согласно непроверенной статистике, в 28% споров (в Высоком суде Лондона) процессуальные затраты превышают сумму исковых требований.

Позвольте привести два примера, которые отлично демонстрируют, что такое судебная тяжба в британском государственном суде.

Суверенные еврооблигации Украины на 3 миллиарда долларов (со ставкой купона в 5% годовых) были размещены в пользу России в конце 2013 года. Украина обслуживала долг до конца 2015 г., а потом допустила дефолт. Министерство финансов Российской Федерации обратилось в Высокий суд Лондона и выиграло его в марте 2017 г. Суд обязал Украину выплатить номинальную стоимость облигаций в 3 миллиарда долларов, а также платеж по купонам в 75 миллионов и проценты.

В свою очередь, юристы, представляющие Украину, начали всячески затягивать дело с целью максимально отсрочить подлежащую России выплату. Апелляционная жалоба содержала четыре пункта, три из которых суд отклонил без рассмотрения, а вот четвертый пункт действительно создал проблему и одновременно сложную правовую ситуацию. Юристы, представляющие Украину, в качестве четвертого аргумента заявили, что сама сделка была заключена под давлением (duress), под тем самым, которое мы изучали в предыдущем параграфе. Если в деталях, юристы, представляющие Украину, утверждали, что Россия предоставила заём в 3 млрд. долларов, принуждая Украину отказаться от подписания соглашения об ассоциации с Евросоюзом. Предполагалось, что Россия вложит в государственные облигации Украины 15 млрд. долларов под 5% годовых, но Украина успела выкупить облигаций только на 3 млрд.

В 2023 г. суд принял указанный аргумент и направил дело на рассмотрение по полной процедуре (и это на восьмом году судебного спора), чтобы выяснить, действительно ли Россия навязала Украине этот заем или нет.

Принятое решение подверглось серьезной критике, в т. ч. со стороны британских юристов, поскольку слишком уж сильно в указанном деле прослеживалась необходимость затянуть вопрос выплат ради соблюдения политической повестки. Некоторые британские правоведы отмечали, что указанное решение и следующее за ним затягивание процесса нанесли серьезный удар по репутации суда, поскольку теперь азиатские инвесторы, например, такие как Китай, Индия, Саудовская Аравия, будут понимать, что в случае возникновения политического кризиса законные выплаты по облигациям будут приостановлены.

В 2023 г. суд принял указанный аргумент и направил дело на рассмотрение по полной процедуре (и это на восьмом году судебного спора), чтобы выяснить, действительно ли Россия навязала Украине этот заем или нет.

Принятое решение подверглось серьезной критике, в т. ч. со стороны британских юристов, поскольку слишком уж сильно в указанном деле прослеживалась необходимость затянуть вопрос выплат ради соблюдения политической повестки. Некоторые британские правоведы отмечали, что указанное решение и следующее за ним затягивание процесса нанесли серьезный удар по репутации суда, поскольку теперь азиатские инвесторы, например, такие как Китай, Индия, Саудовская Аравия, будут понимать, что в случае возникновения политического кризиса законные выплаты по облигациям будут приостановлены.

The Law Debenture Trust Corporation plc v Ukraine (represented by the Minister of Finance of Ukraine acting upon the instructions of the Cabinet of Ministers of Ukraine) [2023] UKSC 11.

Но, пожалуй, самое знаменитое дело, демонстрирующее затянутость британского правосудия, — это судебный спор между «Макдоналдсом» и экоактивистами. Рассмотрим это дело, чтобы увидеть страх и ужас британского судебного процесса.

В далеком 1986 г. экоактивисты лондонского отделения Гринпис распространили шестистраничные брошюры «Что не так с Макдоналдс: всё, что они не хотят, чтобы вы узнали». Брошюра содержала массу довольно типичных обвинений: от вырубки тропических лесов до жестокого обращения с животными и неконтролируемого выброса отходов.

Юристы Макдоналдс давно привыкли к подобным инсинуациям, практика решения вопросов была отработана до автоматизма, и любой покусившийся на дружелюбную корпорацию спустя неделю приносил извинения на фоне золотой буквы М. Телеканалы (BBC, Channel 4), самые крупные британские печатные издания (The Guardian, The Sun, Today, Greenscene Magazine), даже любительские школьные газеты извинялись перед Макдоналдсом. За 15 лет Макдоналдс выдвинули претензии к более чем 90 британских организаций. Даже принц Филипп (супруг Елизаветы II) получил жесткое письмо за критику Макдоналдс.

Корпорация оплатила услуги частных детективов и быстро узнала фамилии людей, причастных к изготовлению и распространению брошюры, всего в списке значилось пять фамилий. Трое из пяти моментально принесли извинения, оставшиеся двое решили идти до конца.

Итак, в левом углу ринга оказалась международная корпорация с тысячами юристов и маркетологов, обладающая неограниченными финансовыми возможностями, в правом — Дэйв Моррис, бывший почтальон, в одиночку воспитывающий семилетнего сына, и Хелен Стилл, садовница, подрабатывающая в пабе. Напомню, что согласно английскому правилу, проигравшая сторона оплачивает все процессуальные расходы. Таким образом, проиграв суд, Стилл и Моррис остались бы даже без зубных пломб, поскольку только один день работы капитана команды юристов «Макдоналдса» стоил почти 3000 фунтов. К чести корпорации, «Макдоналдс» заявили, что они не станут требовать от экоактивистов компенсировать процессуальные затраты в случае проигрыша, им важно лишь сохранение репутации и справедливости.

В ходе судебного процесса, Стилл и Моррис обвиняли Макдоналдс во всех грехах, описанных в брошюре, а Макдоналдс пытался доказать, что его оклеветали.

В 1997 г. Высокий суд Лондона вынес решение о том, что брошюра содержала множество ложных заявлений, например, о причастности Макдоналдс к вырубке лесов, но в то же время содержала и справедливые замечания о низкой заработной плате работников, о препятствовании корпорации в организации профсоюзов и жестоком обращении с животными. Тем не менее, суд пришел к выводу, что клеветнических заявлений было явно больше, следовательно, Стилл и Моррис обязаны заплатить Макдоналдс 60 000 фунтов. К этому моменту судебные расходы Макдоналдс уже исчислялись десятками миллионов фунтов. Стилл и Моррис обратились в апелляцию.

В 1999 г. апелляционный суд пересмотрел некоторые факты в судебном решении 1997 г. и сократил размер компенсации до 40 000 фунтов.

Стилл и Моррис обратились в Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), в котором дело рассматривалось до 2005 г. ЕСПЧ обязал правительство Великобритании выплатить Steel и Morris 57 000 фунтов стерлингов в качестве компенсации. В своем постановлении ЕСПЧ раскритиковал законы Великобритании, которые не смогли защитить право общественности критиковать корпорации, чья деловая практика влияет на жизнь людей и окружающую среду; они также постановили, что судебный процесс был предвзятым из-за сравнительной нехватки ресурсов у обвиняемых и, по их мнению, сложных и репрессивных законов Великобритании о клевете.

В частности, Европейский суд по правам человека отметил:

«В демократическом обществе даже небольшие и неформальные агитационные группы, такие как лондонский "Гринпис", должны иметь возможность эффективно осуществлять свою деятельность, и общество должно быть сильно заинтересовано в том, чтобы такие группы и отдельные лица, не входящие в основной круг, могли вносить свой вклад в общественные дебаты путем распространения информации и идей по вопросам, представляющим общий общественный интерес, таким как как здоровье, так и окружающая среда».

В свою очередь, Стилл и Моррис выпустили следующий пресс-релиз:

«В значительной степени победив McDonald's... теперь мы разоблачили общеизвестные репрессивные и несправедливые законы Великобритании. В результате сегодняшнего решения, возможно, правительство будет вынуждено изменить или отменить некоторые из существующих законов Великобритании. Мы надеемся, что это приведет к усилению общественного контроля и критики в адрес влиятельных организаций, чья деятельность оказывает пагубное воздействие на общество и окружающую среду. Наш судебный процесс уже доказал, что решительные и широкомасштабные массовые протесты и неповиновение могут подорвать позиции тех, кто пытается заставить замолчать своих критиков, а также привести в негодность репрессивные законы. Постоянно растущая оппозиция McDonald's и всему, за что она выступает, является оправданием всех усилий тех, кто по всему миру разоблачает и бросает вызов деловой практике корпорации».

McDonald's Corporation v Steel & Morris [1997] EWHC 366 (QB) – McLibel Case

Таким образом, 15 лет судебного процесса с материальной точки зрения завершились ничем. А ведь еще в далеком 1995 г. Макдоналдс предлагал завершить спор мировым соглашением, пожертвовав огромную сумму денег в любой из фондов, выбранный Стилл и Моррис. Но, видимо, последним слишком понравилось судиться.

По делу McLibel Case был снят сериал, фильм, написано много книг, а количество статей в журналах и газетах исчислялось сотнями тысяч. Макдоналдс затратил десятки миллионов долларов процессуальных расходов, и только юристы сколотили состояния, приобрели квартиры в центре Лондона и виллы на Лазурном берегу.

Хелен Стилл и Дэйв Моррис у здания Высокого суда

В следующий раз, когда вы захотите передать спор на рассмотрение в Высокий суд Лондона, вспоминайте эту историю.

Международный коммерческий арбитраж

Мы пришли к тому, что рассмотрение спора в государственном суде может стать долгим и очень дорогим процессом. А ведь помимо затянутости, стороны могут столкнуться и с другими рисками, такими как предвзятость суда или невозможность добиться исполнения вследствие отсутствия международного соглашения о взаимном признании судебных решений.

В таком случае, куда обращаться? Где разрешать международные споры?

К счастью, английское право – это инструмент, а не привязка к юрисдикции. Рассмотреть спор, вытекающий из контракта, составленного по английскому праву, можно в международном коммерческом арбитраже (МКА), который, в отличие от государственных судов, обладает множеством преимуществ:

1. Международные коммерческие арбитражные суды действуют на основании Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (The New York Convention)), а также Типового закона о международном коммерческом арбитраже (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration). Благодаря конвенции, решения, вынесенные коммерческими арбитражными организациями, признаются в 172 странах мира.
2. В условиях санкционных ограничений решения государственных судов могут не подлежать исполнению на территории государств, которые ввели санкции. Формально, решения МКА подлежат исполнению, поскольку они действуют на основании международной конвенции, а не национального законодательства.
3. Сроки судебного разбирательства в коммерческом арбитраже предсказуемы, в отличие от государственных судов. Увеличение сроков рассмотрения спора возможно только в исключительных обстоятельствах.
4. Все разбирательства конфиденциальны, а решения публикуются в ограниченном виде;
5. Стороны могут самостоятельно назначать арбитров, которые, по их мнению, квалифицированно и справедливо рассудят спор. Возможность самостоятельного назначения арбитра – это одно из ключевых преимуществ международного арбитража, поскольку можно выбрать арбитра, который является авторитетом в конкретной отрасли уже много лет. Например, профессора, который 50 лет рассматривает споры, связанные с морским страхованием, и знает практику лучше всех в мире.
6. «Правило одного решения», согласно которому стороны могут установить, что любые последующие разбирательства и оспаривания недопустимы. В государственных судах невозможно ограничить проигравшую сторону в праве на обжалование.
7. Международные коммерческие арбитражные суды более гибкие и комфортные для рассмотрения споров в эпоху санкционных ограничений.
8. В дополнительных материалах к настоящему параграфу детально разобраны отличительные особенности различных международных коммерческих арбитражных судов.

Суды и санкции. В какой суд обратиться?

Чтобы определить, в какой суд обратиться, профессиональный юрист прежде всего выбирает ту юрисдикцию, в которой он еще не был. Шутка. Разберем некоторые общие правила определения наиболее комфортного арбитража для рассмотрения международного спора:

1. Правило арбитрабельности спора

Прежде всего следует обратить внимание, а можно ли вообще спор в отношении предмета договора передать в международный арбитраж. Например, во многих странах споры в отношении недвижимости подлежат рассмотрению только государственными судами. Т. е. даже если вы выиграете спор и получите решение, оно в результате может стать неисполнимым.

2. Правило нейтрального региона

Рассматривать небольшие споры можно в любом арбитражном суде при торгово-промышленной палате соответствующего государства. Как правило, на выходе вы получите справедливый и предсказуемый результат. Например, если у вас спор на сто тысяч долларов, то нет никакой разницы рассматривать его в Международном коммерческом арбитраже России или Казахстана.

А вот если у вас заключен договор на реализацию инвестпроекта стоимостью три миллиарда долларов, то принято выбирать нейтральную юрисдикцию, в которой гарантировано исключена даже возможность повлиять на арбитра. Например, местом рассмотрения спора между компаниями из Бельгии и Нидерландов выберут Вену, а Абу-Даби может стать площадкой для рассмотрения спора между компаниями из Казахстана и Индии.

3. Правило дружественности

Абсолютно все суды нейтральны и непредвзяты к участникам спора, о чем они прямо декларируют в официальных заявлениях. Даже в условиях санкционных ограничений, принципы непредвзятости и равного доступа к правосудию формально сохраняются

В июне 2021 г. Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) определил, что ряд замещающих сделок, совершенных членами семьи Минц, носили мошеннический характер. Речь идет о замещающих сделках, в результате которых обеспеченные, краткосрочные и обслуживаемые кредиты, выданные компаниям группы О1, принадлежащих семье Минц, были заменены долгосрочными, необеспеченными и неликвидными облигациями, выпущенными другой компанией группы О1.

Суд установил, что фигуранты дела являлись «архитекторами» мошеннической схемы на 850 млн долларов, давали ложные показания и вступали в сговор с другими лицами.

Адвокаты, представляющие семью Минц, решили пойти на «старый трюк», который нам известен еще по делу об украинских облигациях – затянуть процесс любыми способами, благо в Соединенном Королевстве — это не сложно. Адвокаты потребовали приостановить процесс, поскольку российский банк «Открытие» является санкционным банком, и даже если он выиграет суд, то выплатить ущерб окажется невозможно. В ответ на такое заявление апелляционный суд ответил отказом, а также пояснил, что санкции не мешают международному правосудию и установлению справедливости.

Mints v PJSC National bank Trust and PJSC Otkritie Financial Corporation [2023] EWCA Civ 1132

Действительно, формальный доступ к правосудию сохраняется, но следует иметь в виду, что множество косвенных проблем прямо влияет на выбор той или иной юрисдикции. Среди таких проблем я бы выделил:

Невозможность нанять юристов;

Представьте себе, что вы представляете компанию, в структуре которой сидит санкционное юр. лицо. Для того, чтобы защищать свои интересы в Лондонском арбитраже, вы нанимаете юристов, а они не нанимаются. Во-первых, по той причине, что британским юристам запрещено консультировать санкционные компании, а также компании, ведущие коммерческие отношения с санкционными компаниями, а также любые компании, в отношении финансовой или торговой деятельности, запрещенной британскими санкциями. Во-вторых, британские юристы обязаны доложить местному регулятору, если им станет что-либо известно о нарушении санкционных запретов и/или об обходе санкционных процедур. При таких условиях есть шанс навредить своей же компании просто в порядке раскрытия информации, но чаще всего юристы просто не связываются с потенциально санкционными компаниями, поскольку на них можно потерять в десять раз больше, чем заработать.

Невозможность оплатить услуги юристов;

Британские юридические фирмы не принимают деньги через криптовалюты или наличкой. В регламентах многих компаний «зашито» требование, что денежные средства должны прийти только от клиента, чьи интересы они представляют, а если клиент – санкционное лицо, то и деньги от него получать нельзя.

Наличие визовых ограничений;

В современных условиях, когда визы выдают однократные и строго «на срок поездки», очное участие в заседании может стать настоящим квестом.

Отказ арбитров;

Бывает и такое. Арбитры могут отказаться рассматривать спор в силу репутационных рисков;

Риск отказа в признании и исполнении судебного решения;

На этом месте мы задержимся и поговорим подробно. Дело в том, что в 2020 г. в Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации были включены статьи 248.1 (Об исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по спорам с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера) и ст. 248.2 (Запрет инициировать или продолжать разбирательство по спорам с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера).

Таким образом, российский арбитражный суд получил исключительное право рассматривать любые споры с лицами, попавшими под санкции иностранных государств, другими словами, даже если стороны согласовали конкретный МКА в арбитражной оговорке и порядок рассмотрения споров, то российские юр. лица, попавшие под санкции, могут обратиться в российский суд и потребовать рассматривать спор исключительно в российском государственном арбитраже. Иностранные контрагенты, разумеется, очень недовольны сложившейся ситуацией, поскольку считают, что самостоятельное изменение места рассмотрения спора – это нарушение договора.

Юристы санкционных юр. лиц объясняют свою позицию тем, что это справедливая реакция, например, на односторонний отказ иностранных компаний исполнять договор из-за санкционных ограничений. Рассмотрим практику.

АО «Уралтрансмаш» заключило договор поставки трамваев с польской компанией PESA. Согласно условиям договора, все споры подлежали рассмотрению в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма. В 2018 г. PESA инициировали разбирательство в арбитраже по факту отсутствия оплаты за поставленные трамваи.

В июле 2020 г. «Уралтрансмаш» обратился в Арбитражный суд Свердловской области с требованием запретить PESA продолжать судебное разбирательство в Стокгольме по причине действия иностранных санкций против «Уралтрансмаша». В своем заявлении «Уралтрансмаш» отметил, что против него были введены блокирующие санкции США (SDN), санкции Европейского союза и Великобритании. Таким образом, согласно ст. 248.1 и 248.2, у заявителя нет необходимости доказывать наличие у заявителя фактических затруднений в реализации права на судебную защиту, по крайней мере в том иностранном государстве, которое применяет санкции. Для установления судебного запрета на рассмотрение дела в иностранном арбитраже достаточно установить лишь факт введения санкций в отношении российской компании.

Суд первой инстанции отказал «Уралтрансмашу» в вынесении судебного запрета, поскольку установил, что «Уралтрансмаш» активно участвовал в арбитражных заседаниях в Стокгольме без каких-либо бюрократических препятствий или затруднений.

Апелляция признала законность требований «Уралтрансмаша», а вот кассационная инстанция согласилась с судом первой инстанции и оставила решение без изменений.

2 декабря 2021 г. судебная коллегия Верховного суда по экономическим спорам отклонила заявление «Уралтрансмаша», поскольку на момент рассмотрения Стокгольмский арбитраж уже вынес решение по делу. Несмотря на это, судебная коллегия отметила следующие нарушения и сформировала будущую практику:

1. Смысл, заложенный законодателем в ст. 248.1 и 248.2, заключается в том, что сам факт наличия иностранных санкций против российского лица является препятствием доступа к правосудию, поэтому лицо, находящееся под санкциями, не обязано доказывать влияние санкций на невозможность исполнения арбитражного соглашения;
2. Относительно заявления «Уралтрансмаша» коллегия посчитала, что действительно у заявителя есть убедительные аргументы опасаться предвзятости со стороны МКА, поскольку истец (PESA) зарегистрирован в государстве, которое ввело санкции против «Уралтрансмаша», и государство места проведения арбитража (Швеция) также ввело санкции против «Уралтрансмаша».

При этом суд отметил, что истец (PESA) не теряет права взыскать денежные средства с «Уралтрансмаша», но сделать это нужно через государственный арбитражный суд в России.

Определение Верховного суда Российской Федерации № 309-ЭС21-6955

от 9 декабря 2021 г.

После этого определения в иностранной юридической среде начался сущий кошмар.

В 2021 г. ОАО «Росхимальянс» (далее «РХА») и Linde GmbH заключили EPC-контракт на строительство газоперерабатывающего завода в Ленинградской области. РХА внесли аванс, но уже 28 мая 2022 г. Linde прекратили исполнение обязательств в одностороннем порядке, ссылаясь на невозможность исполнения договора в связи с возникновением множества санкционных ограничений, в т. ч. в связи с наложением секторальных санкций ЕС в отношении РХА.

Несмотря на арбитражную оговорку, предписывающую рассматривать споры в HKIAC, РХА обратились в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга с требованием о возмещении убытков в размере 972 млн. евро и 7,6 млрд. рублей, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13,5 млн. евро и 117,5 млн. рублей.

В свою очередь Linde обратились в HKIAC с требованием о вынесении декларативного решения, а также в государственный суд Гонконга с требованием наложить запрет на рассмотрение спора в российском государственном суде и исполнение любого будущего судебного решения, а также запрета на инициирование новых российских судебных разбирательств. Суд Гонконга удовлетворил требования и наложил соответствующие запреты и ограничения.

В свою очередь РХА в феврале 2024 г. обратился в АС Санкт-Петербурга с встречным требованием наложить судебные запреты на рассмотрение любых споров в HKIAC и суде Гонконга, а также запрет на последующее исполнение любых будущих судебных решений, а также потребовал наложить штрафы за неисполнение вышеуказанных запретов.

Арбитражный суд рассмотрел дело и со ссылкой на ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ подтвердил позицию российских судов о том, что сам факт введения санкций против российской компании свидетельствует «о невозможности полноценной реализации его права на судебную защиту в иностранном государстве». Таким образом, суд подтвердил, что сам факт введения санкционных ограничений в отношении российского лица, участвующего в международном коммерческом арбитраже за пределами Российской Федерации, является достаточным основанием для применения ст. 248.1 АПК РФ. В итоге АС Санкт-Петербурга запретил Linde продолжать разбирательства с РХА в Гонконгском Международном Арбитражном Центре (HKIAC), а также Высоком суде Специального административного района Гонконга (The High Court of the Hong Kong Special Administrative Region).

Самое удивительное, что HKIAC вынес аналогичное определение с требованием рассматривать спор в суде и в порядке, определенном арбитражной оговоркой. Гонконгский суд вынес судебный запрет, но это не возымело какого-либо практического действия, т. к. все активы находятся на территории России.

20 февраля 2024 г. АС Санкт-Петербурга удовлетворил требования РХА и взыскал с Linde 142 млрд рублей.

Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу №А56-129797/2022 от 20.02.2024

В свою очередь, Гонконгский суд вынес судебный запрет на рассмотрение дела в российском суде, но, разумеется, этот судебный запрет в России не был удовлетворен.

Главным аргументом РХА против разбирательства в Гонконге стало опасение в том, что судебный процесс будет предвзятым из-за «значительного влияния» Соединенного Королевства (которую РХА охарактеризовал как недружественную юрисдикцию, враждебную России) на судебную систему Гонконга. По этой причине РХА утверждали, что в результате спор подпадает под исключительную юрисдикцию российского суда в соответствии с российским законодательством.

Гонконгские судьи были крайне возмущены подобной аргументацией, отметив, что подобные заявления являются в высшей степени надуманными, поскольку:

1. Санкции Великобритании, ЕС и США не имеют никакой юридической силы в Гонконге;
2. Гонконг является дружественной юрисдикцией по отношению к России;
3. Запрос РХА о назначении арбитром г-на Джеффри Ма (бывшего главного судьи Гонконга) в качестве арбитра;
4. РХА и Linde сами выбрали Гонконг и HKIAC в качестве места рассмотрения споров и должны были придерживаться достигнутых договоренностей;

Помимо изменения места рассмотрения спора в одностороннем порядке, иностранные компании также рискуют столкнуться с невозможностью исполнить решения иностранного суда на территории Российской Федерации. Рассмотрим еще несколько дел.

«Луис Дрейфус Компани Суисс СА» выиграло в LCIA у ООО «Инфотек Ново» почти 2 млн долларов (с учетом процентов). Швейцарская компания обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании и приведении в исполнение решения суда, а суд в требованиях отказал, обосновав отказ тем, что исполнение арбитражного решения в России противоречило бы публичному порядку Российской Федерации.

Определение АС Краснодарского края по делу А32-47144/2022 от 18 июля 2023 г.

«Амстрадшиппинг» выиграло суд с ООО «Фингрейн» в Лондонской ассоциации морских арбитров, а затем обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с целью приведения в исполнение решения иностранного суда. АС Ростовской области рассмотрел дело и отказал в требованиях заявителю, а также открыто признал «контрсанкционное регулирование» новым публичным порядком.

Определение АС Ростовской области по делу А32-47144/2022 от 16 января 2024 г.

Локо Банк заключил договор рейтингового консультирования с Fitch Ratings CIS Ltd, который предусматривал, что местом рассмотрения споров будет являться Лондонский международный арбитражный суд (LCIA). На основании введения санкций Fitch расторгли договор в одностороннем порядке и прекратили оказание услуг. Локо Банк обратились в суд и потребовали возврат неотработанного аванса в размере 25,5 тыс. фунтов. Fitch настаивали на рассмотрении спора в LCIA в соответствии с арбитражной оговоркой. Суд признал арбитражную оговорку недействительной на основании ст. 248.1 и удовлетворил требования Истца в полном объеме. Апелляция оставила решение суда первой инстанции без изменения.

Решение Арбитражного суда г. Москвы №А40-121362/2022

Следует иметь в виду, что для применения ст. 248.1 и 248.2 достаточно подпадать не только под блокирующие санкции, достаточно быть субъектом секторальных санкций.

ООО «Талмер» и ООО «Делл» заключили рамочное партнерское соглашение, согласно которому ООО «Талмер» получил не эксклюзивное право распространять компьютеры и другую продукцию Dell в России. Арбитражная оговорка соглашения предусматривала рассмотрение споров в Лондоне.

2 марта 2022 «Делл» перестали исполнять условия соглашения, а «Талмер» обратились с иском в Арбитражный суд г. Москвы. Узнав о направленном иске, «Делл» заявили ходатайство о том, что согласно арбитражному соглашению, все споры должны рассматриваться в Лондоне. В свою очередь, «Талмер» заявили, что рассмотрение спора в Лондоне может иметь предвзятый характер, и попросили суд применить ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ, поскольку Бюро промышленности и безопасности США (US Bureau of Industry and Security) ввело экспортные ограничительные меры относительно поставок телекоммуникационного оборудования в Россию.

Суд рассмотрел дело и применил расширительное толкование, отметив, что ст. 248.1 и 248.2 подлежат применению, даже когда санкционные ограничения носят не персональный характер в отношении российского лица, но непосредственно затрагивают его деятельность. Суд вынес решение о взыскании с «Делл» суммы неосновательного обогащения в размере 779 млн рублей.

«Делл» обжаловало решение в апелляции, где стороны заключили мировое соглашение. Дело было рассмотрено в закрытом судебном заседании, условия мирового соглашения не были опубликованы.

Решение Арбитражного суда г. Москвы № А40-72905/22-116-1253

Хотелось бы отметить, что подобное регулирование применимо только к компаниям, в отношении которых адресно введены санкции (или которые принадлежат лицам, против которых введены санкции), на улицах остальных компаний грузовик с пряниками не переворачивался.

Кузнецов А. И. обратился в Арбитражный суд Московской области с иском к системе бронирования отелей Booking.сom (Нидерланды) по факту незаконной отмены бронирования стоимостью 29 635 фунтов.

В своем заявлении истец потребовал рассмотреть иск в Арбитражном суде Московской области, руководствуясь ст. 248.1 АПК РФ, поскольку Нидерланды присоединились к санкциям и являются недружественным государством по отношению к Российской Федерации, а во-вторых, он не может обратиться в британский суд без предварительного получения разрешения, в связи с действием общего запретительного приказа, вынесенного судебными органами Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

Десятый арбитражный апелляционный суд рассмотрел дело и постановил, что в данном деле нет оснований для применения ст. 248.1. Во-первых, заявитель не представил доказательств, свидетельствующих, что ему было отказано в получении необходимого разрешения для обращения в суд. Следовательно, наличие названного приказа не является безусловным основанием для применения статьи 248.1 АПК РФ и обращением истца в Арбитражный суд Московской области.

Во-вторых, иных доказательств применения к истцу мер ограничительного характера со стороны иностранного государства, государственного объединения и (или) союза и (или) государственных (межгосударственных) учреждений иностранного государства или государственного объединения и (или) союза не представлено.

Определение Арбитражного суда Московской области №10АП-11603/2022

по делу А41-29805/22 от 08.08.2022

Рассмотрим еще одно дело

ООО «Европейские Биологические Технологии» обратились с иском к Cabinplan A/S (Дания) в Арбитражный суд Самарской области с требованием возврата аванса за непоставленный товар в размере 36 миллионов рублей. Договор поставки предусматривал рассмотрение споров в Стокгольмском арбитраже, однако в своем заявлении Истец отметил, что просит рассмотреть спор в Арбитражном суде Самарской области на основании ст. 248.1 АПК РФ, поскольку имеет основания опасаться предвзятого судопроизводства.

Во-первых, Королевство Дания, резидентом которого является ответчик, а также Королевство Швеция, Арбитражным институтом ТПС которого должны рассматриваться споры по договору, являются членами Европейского союза, который внесен в перечень иностранных государств и территорий, совершающих в отношении Российской Федерации (согласно Распоряжению Правительства РФ от 05.03.2022 N 430-р), российских юридических лиц и физических лиц недружественные действия.

Единственным участником ООО «ЕвроБиоТех» является акционерное общество «Корпорация развития Самарской области», 98,82% акций которого принадлежит Самарской области, оставшиеся 1,18% акций принадлежит ВЭБ.РФ (против которого введены блокирующие санкции). Данный факт может привести не только к необъективному разрешению спора, но и к принципиальной невозможности обратиться в Арбитражный суд ТПС в связи с невозможностью внесения на счет суда платы за рассмотрение спора в связи с ограничениями в отношении международных банковских переводов. Таким образом, Истец посчитал, что в текущей ситуации исход дела в большей степени будет зависеть от политических предпочтений арбитров, нежели от объективного и всестороннего рассмотрения обстоятельств спора истца и ответчика.

Суд рассмотрел заявление и отказал в иске. Во-первых, суд отметил, что не было представлено доказательств невозможности внесения платы за рассмотрения спора в Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма, а также позиция истца основана на предположениях относительно возможного предвзятого отношения арбитров в отношении истца. Наличие данных обстоятельств не является безусловным основанием для применения статьи 248.1 АПК РФ и обращением истца в Арбитражный суд Самарской области с настоящим исковым заявлением.

Определение Арбитражного суда Самарской области по делу №А55-24707/2022 от 24.08.2022 г.

и еще одно дело

Страховая компания ВСК обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании убытков в размере 2 млн рублей к компании HUK-Coburg (Польша). Согласно условиям договора, все споры следовало рассматривать в иностранном суде, однако истец потребовал рассмотреть спор в Арбитражном суде г. Москвы на основании ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ.

Суд рассмотрел дело и отказал в иске на том основании, что истец не смог предоставить каких-либо доказательств, что в его отношении были введены какие-либо запреты или персональные санкции, препятствующие ему рассматривать спор в соответствии с условиями арбитражной оговорки.

Определение Арбитражного суда Самарской области по делу № А40-109450/22-83-571 от 31 мая 2022

Какой арбитраж выбрать?

Предположим, что мы с вами не имеем отношения к санкционным монополистам, а возглавляем простую российскую компанию «купи-продайку», работающую на международном рынке. Исходя из этих вводных данных, попробуем разобраться, в какой суд идти.

Споры с компаниями из СНГ;

В данном случае рекомендую МКАС при ТПП РФ.

МКАС является преемником Внешнеторговой арбитражной комиссии, образованной при Всесоюзной торговой палате в 1932 году. В известном нам виде современный суд был образован в 1993 г., а правовой статус его определен Законом «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.

Главное отделение МКАС находится в г. Москве, но в России открыто порядка 26 отделений в различных регионах. МКАС обладает рядом особенностей, которые делают его очень привлекательной инстанцией для рассмотрения споров.

1. По количеству международных исков МКАС опережает Лондонский и Стокгольмский арбитраж; в 2023 г. в МКАС поступило 650 исковых заявлений, в Лондонский арбитраж 293 иска, в Стокгольм – 143.
2. Высокая скорость рассмотрения споров (относительно других международных арбитражных судов);
3. Одна из самых бюджетных международных судебных инстанций; рассмотрение спора составляет в среднем 4% от суммы иска, условно, рассмотрение спора стоимостью в миллион долларов обойдется всего в 40 000 долларов.
4. МКАС может рассматривать внутренние споры между российскими юридическими лицами;
5. Является постоянно действующим арбитражным учреждением (ПДАУ);

Что такое ПДАУ?

Постоянно действующим арбитражным учреждением являются Международные коммерческие арбитражи, внесенные Минюстом в соответствующий реестр на основании Федерального закона.

Расскажу немного практики давно ушедших лет. До 2016 г. в Российской Федерации действовало не просто много, а очень много третейских судов, которые практически никак не регулировались. Представьте себе ситуацию, вы владелец маленького, но гордого ООО в районах Крайнего Севера, которое специализируется на поставках инструмента и электрооборудования. Ваш главный (и единственный на две тысячи километров) заказчик – компания-монополист «РосНордОил».

Во всех контрактах с заказчиком местом рассмотрения споров является Третейский суд «Вектор правосудия», который возглавляет жена начальника юридического департамента «РосНордОил». Как нам уже известно, договоры с монополистами обсуждению не подлежат (либо подписывай, либо за забором очередь ИПшников). В случае нарушения договора – бежать некуда. Карманный суд крупной компании вынесет любое удобное решение, которое будет невозможно обжаловать.

Вторая ситуация. Представьте, что вы владелец маленького свечного заводика под Самарой и занимаетесь поставками свечей заграницу. Некая молдавская компания приобрела у вас пять вагонов свечей по полной предоплате, а через пять месяцев вы просыпаетесь и обнаруживаете, что у вас со счета списали два миллиона долларов. В ходе расследования оказалось, что молдавская компания обратилась в израильский арбитражный центр «Нитцхон Хок», являющийся местом рассмотрения споров, который вынес решение о взыскании с вашей компании двух миллионов. К слову, количество подобных историй измерялось тысячами. Люди теряли деньги и недвижимость из-за мошеннических арбитражных центров.

В результате реформы было ликвидировано более 1400 третейских судов, а право проводить третейские разбирательства предоставлено семи российским организациям и четырем иностранным. На 2024 г. статус ПДАУ присвоен МКА Вены, Гонконга, Сингапура и Арбитражу при Международной Торгово-промышленной палате (Париж). Многие авторитетные суды (например, Стокгольмский и Лондонский) арбитраж пока не получили статус ПДАУ, Минюст объясняет это тем, что указанные суды не подавали соответствующих заявлений.

Создание ПДАУ положительно сказалось на качестве, независимости и квалификационном составе третейских судов. Наличие статуса ПДАУ у международных третейских судов является определенной гарантией того, что вынесенное решение с высокой долей вероятности будет приведено в исполнение в России.

Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации".

Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации".

29 марта 2019 года вступил в силу Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 531-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" и Федеральный закон "О рекламе"" ("Закон о внесении изменений"), который значительно расширил функции и полномочия ПДАУ.

Имеет ли смысл рассматривать споры по английскому праву в МКАС? Сложный вопрос. Может получиться, как в старом физтеховском анекдоте:

— Do you speak English?

— Yes! Но только с русскими.

В досанкционный период в МКАС было много английских арбитров, разбиравшихся во всех тонкостях английского контрактного права, поэтому проблемы как таковой не было. В настоящий момент, согласно официальной информации, в составе суда всего несколько американских арбитров, для которых общее право – родное. Поэтому мое субъективное мнение - именно относительно английского права, лучше рассмотреть альтернативные МКА (например, Гонконгский арбитраж или мой любимый ADGM (МКА в Абу Даби).

 Споры с европейскими компаниями;

Если спор идет в отношении российских активов, то лучше выбрать суд, обладающий статусом ПДАУ (МКАС, Венский арбитраж, Арбитраж при Международной ТПП). Если спор ведется в отношении заграничных активов, то смело выбирайте любой общепризнанный в мире европейский арбитраж (Швеция, Австрия, Швейцария).

Споры, вытекающие из контрактов по английскому праву;

Если спор происходит из контракта, заключенного по английскому праву, например из сложного пятиэтажного EPC контракта, то лучше всего отписать его рассмотрение в МКА юрисдикции общего права. Горячо рекомендую рассмотреть следующие МКА  - HKIAC (Гонконг), SIAC (Сингапур), ADGM (Абу Даби). Коротко поговорим о преимуществах (все подробности о каждом из судов приведены в дополнительных материалах);

Во-первых, все три юрисдикции изначально происходят из общего права. Арбитры рассматривают споры по английскому праву каждый день и в курсе последней практики и трендов, задаваемых в Лондоне.

Во-вторых, это нейтральные суды по отношению к России. Сингапурский и Гонконгский арбитраж обладают статусом ПДАУ в России, но при этом Гонконг и ОАЭ обладают статусом дружественной юрисдикции, но суд Абу Даби не является ПДАУ. Таким образом, лучший иностранный вариант для рассмотрения споров, проистекающих из контрактов, заключенных в отношении российских активов, – это Гонконгский арбитраж, а потом Сингапурский и Абу Даби.

Однако, я хотел бы добавить несколько плюсов в пользу горячо любимого мной ADGM в Абу Даби. Вся панель судей  ADGM состоит сплошь из лордов, которые ранее занимали позиции в британском апелляционном суде. Обращаясь в ADGM вы получаете настоящий английский арбитраж, за вменяемые деньги и в достаточно быстрые сроки. Кроме того, ADGM предоставляют возможность проводить все процессы удаленно.

Ознакомиться с биографиями судей и арбитров можно здесь, уверен вы будете под впечатлением.
https://www.adgm.com/adgm-courts/judges
https://www.adgm.com/arbitrationcentre/arbitration/arbitration-panel

 

Как составить арбитражную оговорку?

В вопросах составления арбитражной оговорки самое главное четкость. Старайтесь придерживаться следующих правил

Определитесь каким правом регулируется ваш договор.

Прежде чем подчинить договор конкретному праву, посмотрите рекомендации, как правильно писать оговорку о применимом праве. Ошибки у юристов встречаются на каждом шагу.

Неверно

This Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of the United Kingdom.

Верно

This Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales.

Как минимум вы рискуете затянуть процесс и продемонстрировать окружающим собственную неграмотность, как максимум арбитры могут не признать свою компетенцию рассматривать спор. Чаще всего с оговорками не везет МКАС, некоторое время я вел список наименований МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации), которые встречал в арбитражных оговорках. Позвольте представить вам эти шедевры:

• Московский коммерческий арбитражный суд;
• Независимый московской арбитражный суд;
• Третейский суд г. Москвы при ТПП РФ;
• Третейский суд России;
• Московский торговый арбитраж при ТПП г. Москвы, Российской Федерации;
• Международная арбитражная палата при ТПП РФ;

Определитесь с МКА, которое будет рассматривать спор;

Определившись с МКА, не нужно придумывать арбитражную оговорку, зайдите на сайт конкретного МКА, откройте раздел с регламентом и скопируйте арбитражную оговорку оттуда. Отдельно хотел бы порекомендовать любыми способами избегать трехэтажных схем выстраивания арбитражных оговорок, например, «Настоящий договор составлен и подлежит толкования в соответствии с правом Англии и Уэльса, местом рассмотрения спора является МКАС при ТПП РФ по правилам Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC)».

Никому вы, кроме себя, такими оговорками жизнь не усложните. Если вы идете в конкретный суд, то пользуйтесь регламентом этого суда (разумеется, за исключением случаев, если вы 30 лет отработали в международном арбитраже и знаете все о различных регламентах). Если вы выбрали одно право в качестве регулирующего договор, а место рассмотрения спора и правила арбитража из других юрисдикций, обязательно указывайте, каким правом регулируется арбитражное соглашение (оговорка). В противном случае вы можете столкнуться с ситуацией, когда будете несколько лет выяснять, в какой суд следует обращаться. Рассмотрим на примере.

Турецкая строительная компания Enka заключила договор с российской компанией Unipro на выполнение механомонтажных работ по установке котла на Березовской угольной электростанции. Страховщиком проекта стала международная страховая группа Сhubb.

В 2016 г. произошел пожар, в результате которого электростанции были нанесены значительные повреждения. Страховая группа Chubb компенсировала Unipro возникшие убытки в полном объеме, а затем принялась «трясти» компании, занимавшиеся строительством электростанции. По мнению экспертов, пожар произошел из-за некачественно выполненных монтажных работ со стороны Enka.

Договор с Enka был составлен по российскому праву, при этом содержал арбитражную оговорку, предписывающую рассматривать споры в Лондоне. Chubb проигнорировали требование оговорки и в 2019 г. обратились в российский суд с требованием о компенсации убытков.

В свою очередь, Enka обратились в Высокий суд Лондона с целью получить судебный запрет на рассмотрение дела в российском суде, поскольку считали, что арбитражная оговорка четко предписывает рассматривать споры в Лондоне. Chubb возразили, аргументировав свою позицию тем, что, во-первых, весь договор подчинен российскому праву, следовательно, арбитражная оговорка тоже подчинена российскому праву. Во-вторых, исковые требования вообще происходят не из договора, а из деликта, следовательно, иск, направленный в российский суд, вообще не подпадает под действие оговорки.

Высокий суд Лондона согласился с возражением Chubb о том, что в данном случае именно российский суд должен определять применимое право и орбиту действия арбитражной оговорки, поскольку, если договор подчинен российскому праву, то и арбитражная оговорка должна регулироваться российским правом.

В своем решении Высокий суд Лондона руководствовался правилом, согласно которому, чтобы определить право арбитражной оговорки, необходимо определить:

1. содержит ли договор явно выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice of law);
2. если нет, то содержит ли договор подразумеваемое соглашение сторон о выборе применимого права (implied choice of law);
3. если нет, то в отсутствие явно выраженного или подразумеваемого выбора сторонами применимого права, с правом какой страны договор наиболее тесно связан (т.е. с правом, регулирующим договор) (close connection test).

В деле 2013 г. Sulamerica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engelharia SA [2013] 1 WLR 102, Апелляционный суд применил указанное выше правило и пришел к выводу, что, подчиняя договор определенному праву, стороны распространяют это право и на арбитражную оговорку, если отдельно не указано иное.

Однако в этом случае Апелляционный суд изменил собственную практику и поддержал позицию Enka, отметив, что исключительным полномочием определять юрисдикцию арбитража и границы действия арбитражного соглашения обладает только суд по месту проведения арбитража. Если стороны установили в договоре, что право, применимое к договору, отличается от права, применимого в месте проведения арбитража, то не следует полагать, что к оговорке автоматически применяется то же право, что и для договора. Таким образом, если стороны выбрали местом рассмотрения страну, отличную от юрисдикции, правом которой регулируется договор, значит стороны сознательно допустили, что некоторые положения договора будут регулироваться иным правом.

На этом история не закончилась. Chubb обратились в Верховный суд и выиграли! Суд восстановил практику и правило, которым в первом заседании руководствовался Высокий суд. В своем решении суд постановил следующее:

1. Если в договоре отсутствует указание на право, применимое к арбитражному соглашению, право, выбранное сторонами в отношении всего договора, распространяется и на арбитражное соглашение как составную часть договора.
2. Если стороны выбрали юрисдикцию, отличную от права договора, в качестве места проведения арбитража, то этого факта недостаточно для опровержения правила о том, что право, которому стороны подчинили договор, распространяется и на арбитражное соглашение.
3. Исключения из вышеупомянутого правила:

• Если в юрисдикции места проведения арбитража существует предписывающая норма о том, что «если арбитражное разбирательство регулируется правом места арбитража, то и арбитражное соглашение (оговорка) должно регулироваться этим правом»;

• Если существует объективный риск того, что арбитражное соглашение будет недействительным, если его подчинить основному договору.
• Если отсутствует явно выраженный или подразумеваемый выбор применимого права к арбитражному соглашению, арбитражное соглашение регулируется правом, тесно связанным с арбитражным соглашением.

Как нам уже известно, таким правом должно считаться право места проведения арбитража.

Enka v Chubb [2020] EWCA Civ 574

Любопытно, что Верховный суд России придерживается противоположной точки зрения и еще в 2019 г. (за год до решения Апелляционного суда в рассматриваемом выше деле) определил

«В силу принципа автономности арбитражного соглашения право, применимое к арбитражному соглашению, может отличаться от права, применимого к основному договору, и права, применимого к процедуре арбитража. При отсутствии выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, оно подчинено праву страны, в котором вынесено или должно быть вынесено арбитражное решение в соответствии с арбитражным соглашением».

п. 27 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 10 декабря 2019 года № 53

Ультимативность арбитражной оговорки;

Зачастую в договорах можно увидеть следующую формулировку: «Если в течение одного месяца стороны не разрешат спор в порядке переговоров, спор может быть передан на рассмотрение в МКАС при ТПП РФ».

Вот это вот «может быть передан» может быть расценено как альтернатива передачи спора в государственный арбитражный суд, а не назначение МКАС (или любого другого суда) в качестве единственной инстанции для рассмотрения споров.

Формулировка должна носить ультимативный характер: «Спор подлежит передаче» или «Спор передается…»

Язык рассмотрения спора

По общему правилу, языком рассмотрения спора должен быть язык, на котором составлен основной текст договора. Если предполагается иной язык арбитража, это нужно отметить отдельно.

Возможность обжалования

Большинство регламентов не позволяет обжаловать принятые МКА решения, однако лучше уточнять, что принятое решение будет являться окончательным и не будет подлежать оспариванию.

Количество арбитров

Обычно в крупных договорах количество подключаемых арбитров прямо пропорционально сумме иска. Например, в договоре можно установить, что споры до десяти миллионов долларов рассматривает один арбитр, споры свыше десяти миллионов долларов – три арбитра. Кроме того, в арбитражном соглашении можно указать особые требования к арбитрам (наличие определенного образования, релевантного опыта и пр.).

В дополнительных материалах к настоящему параграфу приведены детальные отличительные особенности различных МКА, включая их дополнительные требования в условиях санкций.