Предпринимательский риск консультанта за некачественную услугу, или о том, что дорого не значит полезно (Определение ВС РФ № 305-ЭС23-18507 о взыскании убытков с Ernst & Young)

 

ВС РФ в Определении № 305-ЭС23-18507 от 13.02.2024 по делу № А40-111577/2022 попытался найти очередной баланс:

• между стоимостью возмездных услуг и их качеством,
• между клиентским риском принятия делового решения на основе полученного совета и отсутствием гарантии достижения результата при оказании услуги.

В итоге,  ВС РФ  пришел к выводу, что клиентский риск вполне можно разделить с предпринимательским риском консультанта, если его совет оказался «вредным».

Вопрос, как обычно, в том,  удалось ли предложить критерии оценки, которые позволяют сравнивать предпринимательские риски и распределять негативные последствия между сторонами.

Фабула дела.

1. По договору возмездного оказания услуг консультант разработал Методику списания товарных потерь, не принятых заказчиком для целей расчета налога на прибыль (далее - Методика). Такая услуга стоила очень дорого,  поскольку  у консультанта высокие расценки с учетом опыта и репутации на рынке. 
2. Налоговый орган признал методику неправомерной и доначислил большие суммы налогов.  Действительность решения была подтверждена в суде.
3. После этого заказчик потребовал в суде взыскать с консультанта понесенные убытки.
4. Суды всех инстанций в удовлетворении требования отказали, поскольку:

 

1. Принятие и применение во хоз. деятельности Методики – это управленческое решение клиента, которое  принимается его директором; 
2. Договором возмездного оказания услуг не установлены дополнительные основания имущественной ответственности исполнителя, в том числе на случай доначисления налогов.
3. Спорный Договор (Приложение А) содержит оговорку о том, что консультант не принимает на себя каких-либо управленческих обязанностей в связи с услугами, не принимает на себя ответственность за использование или внедрение результатов услуг, а заказчик назначает уполномоченное лицо, обладающее необходимой квалификацией, которое будет курировать оказание услуг. Заказчик отвечает за принятие всех управленческих решений, связанных с услугами, использование и внедрение результатов услуг, а также установления соответствия оказанных услуг поставленным заказчиком целям.
4. Включение в договор условия об ограничении ответственности консультанта возможно в силу принципа свободы договора.

 

ВС РФ не согласился с нижестоящими судами и отправил дело на новый круг:

Тезисы:

1. Исполнитель по общему правилу не разделяет с заказчиком риск недостижения результата, ради которого заключается договор.

Например, налоговый консультант не может в буквальном смысле нести имущественную ответственность за результаты налоговой проверки заказчика и оценку его финансово-хозяйственной деятельности, которая в будущем будет дана налоговым органом, даже если полученные от консультанта советы (методики) были учтены заказчиком при формировании своей учетной политики.

Почему?

• С учетом  ст. 779 ГК РФ  и свободы договора (ст. 421 ГК РФ) стороны вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности исполнителя могут включать в себя представление заказчику результата своих действий (письменные консультации и разъяснения; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов).
• Законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин (постановление КС РФ от 23.01.2007 N 1-П).

 

2. Однако консультант отвечает перед клиентом за полезность своих действий или деятельности как таковых, и в этом состоит предпринимательский риск консультанта. Но при подсчете убытков есть нюанс: с каждого спрашивают по умениям.

Почему?

• В случае возникновения спора о качестве оказанных консультантом услуг согласно ст.ст. 307, 309 ГК РФ требуется оценить достаточность предпринятых исполнителем усилий - действовал ли он с такой заботливостью и профессионализмом, с какими по обстоятельствам дела действовал бы любой разумный консультант, стремящийся принести пользу заказчику.
• Разумность и умения консультанта зависят  от уровня его квалификации и стоимости услуг.

 

3. Предпринимательский риск клиента при принятии делового решения и предпринимательский риск консультанта надо делить по справедливости.

Почему?

• Если особые знания и умения не были применены консультантом, который ими не обладал, о чем было известно заказчику, то возложение на консультанта имущественной ответственности за возникшие у заказчика проблемы не будет являться справедливым.
• Если необходимые знания и умения не были применены высокопрофессиональным консультантом, то принципу справедливости (пункт 5 статьи 393 ГК РФ) не будет отвечать применение к такому лицу пониженного стандарта качества оказываемых им услуг для целей определения меры его имущественной ответственности.

 

4. Оговорка об ограничении или исключении ответственности справедливости не помеха.

ВС РФ подчеркнул: «Исполнитель по договору возмездного оказания услуг не вправе ссылаться на оговорку об исключении или ограничении ответственности, если выполненные им действия или осуществленная им деятельность были столь упречными (непрофессиональными), что затронули само существо исполняемого обязательства и лишили полезного смысла заключение договора для заказчика, например, если разработанная консультантом методика оказалась заведомо непригодной».

Почему?

• Включение в договор об оказании информационных услуг условий, при которых исключается или ограничивается ответственность консультанта,  не противоречит закону (свобода договора). 
• Такие оговорки вообще распространены на практике. «Ограничение (исключение) имущественной ответственности консультанта в определенной мере способно приносить выгоды заказчикам консультационных услуг, поскольку предоставляет исполнителю свободу действий и может выступать поводом для снижения стоимости его услуг» (это ВС РФ подчеркнул как очевидное).
• Исключение согласно пункту 4 статьи 401 ГК РФ составляют случаи, когда нарушение обязательства являлось умышленным, а оговорка об исключении или ограничении ответственности при определенных условиях сделана сторонами до нарушения обязательства.
• Свобода умышленного нарушения обязательства лишала бы обязательство силы, что противоречит самому существу понятия обязательства. Наделение должника возможностью не отвечать за умышленное нарушение позволяет ему по своему усмотрению решать, исполнять ли ему обязательство или нет, что явно нарушает баланс интересов участников правоотношений (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 305-ЭС19-25839).
• С учетом разъяснения п. 7  постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7, отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство. Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Если подытожить:  

Все это напоминает «не ругайте плохого пианиста, он играет как умеет», поскольку, по мнению ВС РФ:

• Исполнитель не разделяет с заказчиком риск принятия  какого-либо управленческого решения. Однако задача консультанта  - указать все риски следования какому-либо совету.
• В случае спора о качестве услуг исполнителя необходимо оценить достаточность предпринятых исполнителем усилий: действовал ли он с такой заботливостью и профессионализмом, с какими по обстоятельствам дела действовал бы любой разумный консультант, стремящийся принести пользу заказчику.
• Необходимая при исполнении договора степень заботливости и профессионализма консультанта не может быть одинаковой  для «простых» и «очень не простых» консультантов, то есть для исполнителя, квалификация и опыт которого соответствуют ординарной степени навыков и умений, и для консультанта, позиционирующего себя в качестве профессионала высокой квалификации, имеющего опыт решения сложных задач, стоимость услуг которого более высокая.

Однако вопросов к позиции и аргументации ВС РФ много:

1. В сущности,  ВС РФ  рассуждает о качестве выполненной услуги.   Проблема для возмездного оказания услуг состоит в том, что отсутствие гарантии достижения результата (хрестоматийное – репетитор по английском языку не может гарантировать, что после 10 уроков английского по определенной методике ученик сдаст экзамен по английскому) не позволяет оценивать это самое качество услуги по тому, получил ли  заказчик то, что хотел, остался ли услугой доволен.  Поэтому качество услуги действительно можно оценивать только по тем требованиям, которые предъявляются к процессу оказания той или иной услуг.
2. Сложность оценки качества услуги состоит в том, что  процесс оказания услуги, так сказать, не отделим от личности исполнителя (и тут ВС РФ мог бы эту идею развить). Иными словами, личность исполнителя, его навыки и умения оказывают влияние на само оказание услуги и, как следствие,   повышают ожидания от результата.  Можно взять любой салон красоты, где все ходят к специалисту А, а не специалисту Б, потому что стригут все одинаково, но вот результаты разные (по ощущениям клиентов).  В этом состоит отличие от подряда, где подобной связи результата  и работы по выполнению результата нет, она вроде как может быть выполнена любым квалифицированным лицом (например, есть правила, по которым делается табуретка). Хотя это тоже условно, и бывают мастера с «золотыми» и с «кривыми» руками.
3. ВС РФ для оценки качестве предлагает ориентироваться на уровне профессионализма, опыт и цену услуг. Однако корреляция здесь очень условная. И этот критерий применять  формально нельзя.   
4. Оценка профессионализма затрудняется тем, что говоря о допустимости оговорки об ограничении ответственности, и переключаясь на доказывание отсутствия умысла, суд вдруг проявляет непоследовательность, говоря о представлении доказательств хоть минимального приложения усилий. Это затрудняет общую оценку высоты профессионализма для оценки качества услуги.  
5. Еще ВС РФ намекает явно на ожидания клиента, цели заключения договора  и использует критерий «полезности» оказанной услуги. Здесь появляются еще большие сложности, поскольку эту самую полезность с  гарантией удовлетворенности результатом путать нельзя.  
6. Нести убытки от своей предпринимательской деятельности – действительно часть предпринимательского риска. В этом смысле некачественные услуги напрямую повышают собственный риск. Вроде об этом ВС РФ и говорит. Но поскольку риск клиента при принятии делового решения наталкивается на риск консультанта от плохо оказанных услуг, остается открытым вопрос, насколько критерий пользы и справедливости пригоден для  распределения таких рисков. Возможно, стоило бы брать за основу то, что есть и проводить аналогии. Например, по тому, как отвечают владельцы источника повышенной опасности друг перед другом при взаимодействии (в основу соотношения берутся формы вины).