Заказчик по 44-ФЗ при рассмотрении заявок обязан проверять неизвестно что на соответствие действительности
В подборке практики ФАС по закону № 44-ФЗ за июль 2024 попался курьёзный кейс, подсветиший весьма актуальную проблему подложных документов в заявках участников.
Минэкономразвития проводило закупку работ по развитию и сопровождению официального сайта. Пришло 4 участника, победитель получил 100 баллов по самому весомому критерию оценки – опыт выполнения аналогичных работ (подтверждается скан-копиями договоров и актов приёмки в составе заявке).
Санкт-Петербургское общественное правозащитное движение "Народный контроль" пожаловалось в ФАС России, что его права нарушены неправильной оценкой заявки победителя по вышеуказанному критерию. Жалобщик, специализирующийся на услугах по защите прав потребителей, заявку на участие в закупке не подавал.
ФАС России, проведя внеплановую проверку, установила (решение от 11.01.2024 по делу № П-418/23), что победитель в составе заявки представил 3 подложных договора (из всего 29 договоров, зачтённых заказчиком), которые предопределили результаты оценки заявок.
Для этого ФАС направила запросы контрагентам по этим 3 договорам победителя (все ответили, что нет таких договоров), а также направила запрос в ФНС, которая сообщила, что информация о каких-либо взаиморасчётах по указанным договорам, заключённым ещё в 2020-2021 годах, отсутствует.
Слова заказчика о том, что все договоры в составе заявки победителя выглядели «как обычно» – реквизиты, печати, подписи сторон, в решении никак не прокомментированы.
Согласно п. 8 ч. 12 ст. 48 закона № 44-ФЗ:
Заявка подлежит отклонению в случаях: …
8) выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке;
В резолютивной части решения ФАС делает вывод о нарушении заказчиком указанного пункта закона (должен был отклонить заявку победителя, но не отклонил), передаёт материалы проверки ответственному лицу для принятия решения о привлечении к ответственности за выявленное нарушение, но при этом не выдаёт предписания пересмотреть итоги закупки, т.к. госконтракт уже заключён.
Но ведь согласно закону, заявка отклоняется в случае выявления недостоверной информации, а как быть, если заказчик, действуя добросовестно, ничего не выявил? В решении ФАС не упоминается каких-либо признаков, по которым заказчик должен был понять, что конкретно с этими 3 договорами что-то не так.
Всего в составе заявок участников закупки было 124 скан-копии договоров (в зачёт по критерию пошли 108 из них). Получается, что заказчик, чтобы не допустить нарушение, должен был в течении 5 дней (срок рассмотрения заявок) связаться со всеми контрагентами по всем этим договорам, и, крайне желательно, получить от них письменные ответы, ведь вдруг отклонённый участник пожалуется в ФАС или суд, а телефонный разговор к делу не пришьёшь. Про иностранных контрагентов даже упоминать не стоит.
И это только один критерий оценки. А что, если бы оценивалось ещё и наличие специалистов (трудовых ресурсов) – пришлось бы также писать во все ВУЗы по поводу всех дипломов из состава заявки?
Ну и очевидно, что заказчику, в отличии от ФАС, получить информацию по оплатам из ФНС легально невозможно (налоговая тайна).
Заказчик безуспешно обжаловал решение ФАС в суд (решение АСГМ от 24.07.2024 по делу № А40-49883/24-33-375), который не только согласился с лаконичной позицией антимонопольной службы, но и развил её:
… обязанность Заказчика выявлять недостоверную информацию прямо следует из п. 8 ч. 12 ст. 48 закона № 44-ФЗ.
… в целях исключения манипуляций со стороны недобросовестных участников закупки <…> членам комиссии по осуществлению закупок следует проверять достоверность информации, содержащейся в заявках.
Как это реализовать на практике, при отсутствии каких-либо признаков недостоверности, суд подробно не раскрывает, но отмечает, что заказчику никто не запрещает направлять запросы кому угодно и пользоваться любыми информационными источниками и сервисами (привет, ФНС!) для проверки информации на достоверность и соответствие действительности. Забавно, что в своих рассуждениях суд ссылается на принципы профессионализма и эффективности, тогда как заказчика, строчащего, как из пулемёта, запросы во все стороны «на всякий случай», сложно назвать профессиональным и эффективным.
Но на этом суд не остановился:
Для проверки такого соответствия [действительности – прим. авт.] по вопросам, информация о которых отсутствует в направляемых заказчику, комиссии по осуществлению закупок в соответствии с Законом о контрактной системе при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) документах, заказчик, комиссия по осуществлению закупок принимают зависящие от них разумные и законные меры.
То есть чтобы проверить некую информацию, которой нет в заявках участников, на соответствие действительности, надо принять разумные и законные меры. Зачем вообще проверять информацию о чём угодно, которая взялась откуда угодно, кроме заявок, и за которую участники не могут быть отклонены, ведь этой информации в заявках нет?!
Итого,
Проблема подложных договоров в составе заявок более чем актуальна уже который год, и сделать с этим заказчики ничего не могут. Да, в случае предоставления участником копий договоров с субъектами 44-ФЗ / 223-ФЗ такие договоры можно относительно легко проверить в реестре контрактов / договоров в ЕИС. Но это всё, и в подавляющем большинстве случаев заказчику остаётся только писать запросы контрагентам. Делать же это по всем договорам (и иным документам) из состава заявок участников практически невозможно, на это просто нет ни трудовых ресурсов, ни времени – заказчику нужны закупаемые товары-работы-услуги, надо проводить и другие закупки, наконец за нарушение сроков подписания протоколов в ходе закупки предусмотрена административная ответственность.
Решения регулятора и суда правильные в том смысле, что, несомненно, поймали жулика, но при этом неправильные и несправедливые с точки зрения правовых последствий и практики.
Ведь получается, что противоправные (по духу) действия совершены участником, представившим подложные документы, но никакая ответственность ему за это не грозит. Жулик с подложными документами даже не будет включён в реестр недобросовестных поставщиков, ведь туда попадают только поставщики, уклонившиеся от заключения контракта, либо ненадлежащим образом его исполнившие (не исполнившие).
В то же время заказчик не исполнил обязанность проверять всё и вся без причины, которая нигде в законе не зафиксирована, и может быть привлечён к ответственности. Причём с практической точки зрения, чтобы не допустить нарушение, заказчик должен был посвятить себя абсолютно неэффективной деятельности. Абсурдно говорить о возможности реализации подхода, предлагаемого регулятором и судом, всеми заказчиками по 44-ФЗ по всем закупкам в масштабах России.
П.С. В 2020 в ГД рассматривался законопроект о введении административной ответственности участников за подложные документы, но всё закончилось ничем – авторы забыли согласовать с Правительством, получили законопроект обратно и на этом всё.