Заказчикам по 223-ФЗ всё ещё нельзя оценивать наличие НДС в договоре как экономический фактов при проведении закупки

К+ опубликован обзор практики по вопросу «можно ли в ходе закупки учитывать влияние НДС на стоимость товара для заказчика».

Если коротко, то нет, нельзя. Позиция ожидаемая, но неправильная, чему посвящена моя первая публикация на Закон.ру.

 

В двух словах суть проблемы. Заказчику при проведении закупки (223-ФЗ) поступают 2 заявки: от поставщика на УСН (не платит НДС) и от поставщика на общей системе налогообложения (платит НДС). Цена поставщика на УСН чуть ниже, но предложение второго участника для заказчика существенно выгоднее (до -20% цены), с учётом последующего налогового вычета по НДС. Заказчики по-разному этот фактор учитывают, на что ФАС и суды говорят, что так нельзя.

 

Регуляторы в своих решениях (из подборки) традиционно ссылаются на то, что «в законе не написано, что так можно», и на то, что заказчик ставит в неравное положение поставщиков на УСН по сравнению с иными поставщиками.

Разумеется, ни в одном решении из подборки не учитывается, что поставщик (1) сам перешёл на УСН, (2) несёт пониженную налоговую нагрузку и (3) может использовать этот фактор в конкурентной борьбе (но не использует), а заказчик (4) лишается того, на что мог рассчитывать по закону (налоговый вычет), (5) несёт существенно большую налоговую нагрузку, да ещё и (6) должен действовать вопреки обычаям оборота. Обычно предприниматели, извлекая прибыль, стараются заключать выгодные сделки, и не заключать невыгодные.

 

Тут можно возразить, что этим предпринимателям (да ещё с госучастием, 223-ФЗ) только волю дай, они продавят любые договорные условия. Справедливо, но ведь потому и существует законодательство, которое прямо предоставляет привилегированное положение отдельным поставщикам (например субъектам МСП) и ограничивает особо рьяных заказчиков, а в описанном случае никакого законодательного регулирования нет, и контрольные органы и суд, игнорируя 6 вышеуказанных факторов, решают проблему «в части, касающейся» (о налогах и предпринимательстве никто же не спорит, речь только об отдельных закупках).

Возможно, подход регуляторов экономически оправданный и справедливый, но тогда хотелось бы или безусловного законодательного закрепления такого подхода, или оценки перечисленных обстоятельств при обосновании регуляторами своего подхода.

 

Добавляет оптимизма только то, что проблема, скорее всего, не федерального масштаба – на миллиардных проектах УСН-щиков нет, а одно из решений из подборки вынесено по закупке на 535 тыс. рублей.