Практикум: антимонопольное согласование сделок с акциями (долями) коммерческих организаций

Хотела бы поделиться опытом разрешения отдельных вопросов, которые возникали на практике при обращении в Федеральную антимонопольную службу России (далее – «ФАС») за согласованием сделок с акциями (долями) коммерческих организаций. Эти вопросы не объединены какой-то определённой тематикой и охватывают самые разные аспекты, которые могут вызывать сложности. 

 

1.                  Объём раскрытия группы лиц 

 

При обращении за предварительным согласованием сделок (подаче ходатайства) допускается неполное раскрытие группы лиц приобретателя и объекта экономической концентрации. В перечни лиц, входящих в группу лиц с приобретателем и объектом экономической концентрации, включаются, соответственно[1]:

 

1.1. приобретатель / объект экономической концентрации;

1.2. лица, находящиеся под контролем приобретателя / объекта экономической концентрации; 

1.3. лица, под контролем которых находится приобретатель / объект экономической концентрации; 

1.4. лица, входящие в группу лиц с приобретателем / объектом экономической концентрации и осуществляющие деятельность на тех же товарных рынках, на которых осуществляет деятельность приобретатель и (или) объект экономической концентрации, а также находящиеся под их контролем лица.

 

В перечень лиц, входящих в группу, не включаются физические лица, которые не являются индивидуальными предпринимателями и (или) не входят в одну группу лиц с хозяйствующим субъектом по признакам, указанным в пунктах 1 - 3, 5, 6 и 9 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции».

 

При обращении в ФАС в рамках статьи 31 Закона «О защите конкуренции» (предварительное раскрытие, «заморозка» группы лиц, последующее уведомление о совершенной сделке) перечень группы лиц должен содержать сведения обо всех лицах, входящих в группу по основаниям пунктов 1 – 9 части 1 статьи 9 Закона «О защите конкуренции». 

 

К порядку раскрытия группы лиц не применяется предусмотренное пунктами 16 и 17 части 5 статьи 32 Закона «О защите конкуренции» и описанное выше ограничение объема раскрытия группы[2].

 

2.                  Подсчёт суммарной стоимости активов и выручки группы лиц

 

Для подсчета суммарных показателей активов или выручки учитывается стоимость активов всех участников, входящих в соответствующую группу лиц, в том числе зарегистрированных за пределами Российской Федерации. При этом в данном случае закон не предусматривает исключений из состава участников группы, чьи активы или выручка должны учитываться, в отличие от ситуации, предусмотренной пунктами 16 и 17 части 5 статьи 32 Закона «О защите конкуренции» и рассмотренной выше.

 

В то же время в соответствии с частью 3 статьи 28 Закона «О защите конкуренции», если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности объектом экономической концентрации, стоимость активов продающей группы лиц не должны учитываться при подсчёте суммарных финансовых показателей группы лиц объекта экономической концентрации[3].

 

 

3.                  Подсчёт активов приобретателя – физического лица

 

При подсчёте активов физического лица не следует учитывать личные активы, не связанные с его предпринимательской деятельностью. В то же время в таких случаях при подсчёте активов следует учитывать активы хозяйствующих субъектов его группы лиц[4].

 

4.                  Бенефициарный владелец физического лица

 

В составе ходатайства необходимо указать сведения о бенефициарном владельце в случае, если приобретатель является иностранным инвестором либо если объект экономической концентрации или лица, в отношении которых объекту экономической концентрации принадлежит право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятью процентами голосов, осуществляют виды деятельности, предусмотренные статьей 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»[5]. 

 

При этом если в качестве приобретателя выступает физическое лицо, то его бенефициарным владельцем считается само это лицо (за исключением случаев, если имеются основания полагать, что бенефициарным владельцем является иное физическое лицо)[6].

 

Таким образом, при наличии критериев, указанных в пункте 23 части 5 статьи 32 Закона «О защите конкуренции» (приобретатель-иностранный инвестор либо осуществление стратегических видов деятельности объектом экономической концентрации или лицами, в которых такой объект распоряжается более чем 5% голосов), в составе ходатайства необходимо указать дополнительные сведения в отношении физического лица-приобретателя, которые в соответствии с требованиями закона подлежат указанию только применительно к бенефициарным владельцам. В частности, нужно привести сведения о гражданстве физического лица-приобретателя (в том числе в отношении гражданина Российской Федерации сведения о наличии у него иного гражданства, а также о том, является ли данный гражданин налоговым резидентом Российской Федерации).

 

5.                  Передача акций (долей) хозяйственного общества в состав закрытого паевого инвестиционного фонда и дальнейшее отчуждение паёв

 

Для принятия решения о том, какой именно субъект должен получать согласование ФАС для совершения сделки по передаче акций (долей) хозяйственного общества в состав закрытого паевого инвестиционного фонда или для дальнейшего отчуждения паёв такого фонда, имущество которого составляют акции (доли) хозяйственного общества (при превышении пороговых значений, установленных Законом «О защите конкуренции»): управляющая компания закрытого паевого инвестиционного фонда или пайщик, - необходимо руководствоваться правилами доверительного управления конкретного закрытого паевого инвестиционного фонда.

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 17.1 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее – «Закон «Об инвестиционных фондах») правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом, инвестиционные паи которого ограничены в обороте, могут предусматривать необходимость одобрения инвестиционным комитетом (всеми либо несколькими владельцами инвестиционных паёв или назначенными ими физическими лицами) сделок за счёт имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, и (или) действий, связанных с осуществлением прав участника хозяйственного общества, акции или доли которого составляют этот фонд.

 

Согласно пункту 6.1 статьи 17.1 Закона «Об инвестиционных фондах» в инвестиционный комитет не могут входить управляющая компания, её должностные лица и работники или назначенные ею лица. Инвестиционный комитет формируется владельцами инвестиционных паёв.

 

Таким образом, могут возникать ситуации, когда в соответствии с правилами доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом действия управляющей компании, связанные с осуществлением прав участника хозяйственного общества, акции или доли которого составляют этот фонд, согласовываются с инвестиционным комитетом.

 

Для целей антимонопольного контроля имеет значение факт получения лицом возможности самостоятельного осуществления прав голоса, воплощенных в акциях (долях) хозяйственного общества.

 

В случае, если управляющая компания вправе самостоятельно определять, как именно голосовать пакетом акций (долей) хозяйственного общества, входящего в состав паевого инвестиционного фонда, без согласования с инвестиционным комитетом и принимает решения по всем вопросам повестки дня общих собраний акционеров (участников), то в соответствии с Законом «О защите конкуренции» такая управляющая компания распоряжается акциями (долями) хозяйственного общества.

 

Вместе с тем в случае, если, исходя из правил доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом, управляющая компания не вправе самостоятельно определять, как именно голосовать пакетом акций (долей) хозяйственного общества, входящего в состав паевого инвестиционного фонда, а фактически голосует согласно решению инвестиционного комитета, и (или) исполняет обязательные указания инвестиционного комитета в части порядка распоряжения акциями (долями) хозяйственного общества, то управляющая компания не наделяется самостоятельными правами распоряжения данными акциями (долями) и в соответствии с Законом «О защите конкуренции» не приобретает соответствующие акции (доли) хозяйственного общества.

 

Таким образом, в случае, если инвестиционный комитет фактически определяет, как именно голосовать пакетом акций (долей) хозяйственного общества, входящего в состав паевого инвестиционного фонда, путем одобрения/неодобрения действий управляющей компании, в соответствии со статьями 28 и 29 Закона «О защите конкуренции» при превышении пороговых значений под антимонопольный контроль могут попадать сделки по приобретению участниками инвестиционного комитета (пайщиками) акций (долей) хозяйственных обществ либо прав, позволяющих определять условия осуществления их предпринимательской деятельности, путем включения таких акций (долей) в состав имущества паевого инвестиционного фонда или при отчуждении паёв прежним участником инвестиционного комитета (владельцем паёв) новым лицам[7].

 

В противном случае (в отсутствие инвестиционного комитета или отсутствии у него правомочий по распоряжению пакетом акций (долей) хозяйственного общества, входящего в состав паевого инвестиционного фонда) при передачи акций (долей) в состав закрытого паевого инвестиционного фонда согласование соответствующей сделки антимонопольной службой (при превышении пороговых значений) должна получать управляющая компания. При дальнейшем отчуждении паёв от прежних пайщиков новым такое согласование не требуется ни для новых пайщиков, ни для управляющей компании, так как право распоряжения со стороны управляющей компании остаётся неизменным.